Глава 1. Предмет, особенности и основные принципы международного уголовного права


Оглавление

1.1 Определение международного уголовного права

1.2 Основные особенности международного уголовного права

1.3 Общие принципы международного уголовного права

      1.3.1 Определение общих принципов международного уголовного права

      1.3.2 Принцип законности и его модальности

      1.3.3 Принцип всеобщности и обязательности закона

 

1.1 Определение международного уголовного права

В юридической литературе словосочетание «международное уголовное право» употребляется в трех существенно различных значениях.

В самом широком и традиционном смысле международное уголовное право – это совокупность норм, устанавливающих и регулирующих взаимоотношения государств в сфере борьбы с преступностью. В этом значении данная отрасль включает в себя весь комплекс норм, регулирующих вопросы взаимопомощи и взаимодействия правоохранительных и судебных органов разных стран, экстрадиции, разрешения конфликтов юрисдикции и т.п., вне зависимости от вида совершенных преступлений.

Во втором, более узком значении, под международным уголовным правом понимается совокупность норм, регулирующих отношения между государствами (и другими субъектами международного права) и отношения государств с индивидами «в связи с предотвращением и пресечением преступной деятельности, которой присуща международная общественная опасность»[1]. К таким видам преступной деятельности обычно относят как собственно международные преступления, так и т.н. «преступления международного характера». Под последними понимается практически любое преступление, запрещенное международными договорами: от распространения порнографической продукции до пиратства, незаконного оборота наркотических и психотропных веществ, киберпреступности и различных форм транснациональной организованной преступности. Именно в этом значении международное уголовное право чаще всего упоминается в российской юридической литературе[2].

Наконец, в самом узком значении, международное уголовное право – это комплекс международно-правовых норм, направленных на борьбу с международными преступлениями, под которыми понимаются только самые тяжкие деяния, криминализированные в международном праве в целях защиты фундаментальных прав личности и/ или мирового правопорядка. К ним относятся геноцид, преступления против человечности и военные преступления (т.н. «основные международные преступления»), а также агрессия, пытки и (с некоторыми оговорками) международный терроризм. Важный признак, характеризующий международные преступления, заключается в том, что они, как правило, совершаются с той или иной формой государственного участия: либо как часть официальной политики, либо, как минимум, при молчаливой поддержке или терпимости со стороны государства. Таким образом, если «преступления международного характера» обычно совершаются против государств, и охотно ими преследуются, то преследование международных преступлений теми государствами, от имени или при попустительстве которых они совершаются, по очевидным причинам затруднено. Это обстоятельство, а также присущая данным преступлениям особая тяжесть, предопределяют необходимость борьбы с ними не только отдельных государств или групп государств, но международного сообщества в целом (подробно об определении международного преступления см. Раздел 3.1.1).

На данном сайте термин международное уголовное право, если не оговорено иное, употребляется авторами исключительно в этом, наиболее узком значении.

Международное уголовное право в оговоренном нами выше значении – одна из самых молодых отраслей международного права. По-настоящему она начала формироваться только в ходе работы Международных Военных Трибуналов Нюрнберга и Токио. Однако в 1950-ом году известный юрист-международник Георг Шварценберг еще отказывал этой отрасли в праве на существование, обвиняя правоведов, не разделявших его осторожного подхода, в отсутствии реализма[3]. Холодная война, на десятилетия заморозившая международное сотрудничество в борьбе с международными преступлениями, казалось, подтвердила скепсис Шварценберга и его многочисленных сторонников. Однако события, последовавшие с 1990-х гг. — создание и плодотворная работа двух Международных трибуналов ООН, четырех гибридных уголовных судов, учреждение Международного Уголовного Суда и большое количество внутригосударственных судебных процессов по международным преступлениям — коренным образом изменили ситуацию[4]. К настоящему моменту в своих главных чертах сформировался и продолжает уверенно развиваться отдельный, самостоятельный раздел международного права, имеющий своим предметом международные преступления и борьбу с ними.

Международное уголовное право является одной из отраслей международного публичного права. Выдающийся современный юрист, первый Президент Международного трибунала по бывшей Югославии Антонио Кассезе, определяет МУП следующим образом:

«Международное уголовное право – корпус международно-правовых норм, разработанных как с целью запрещения международных преступлений, так и с целью возложения на государства обязательства судебного преследования и наказания по крайней мере некоторых из этих преступлений. Этот корпус регулирует также и  процедуру международных судебных слушаний, проводимых с целью преследования лиц, обвиняемых в таких преступлениях.

Первый раздел этого корпуса составляет материальное право. Это свод норм, устанавливающих, какие деяния составляют международные преступления, каковы субъективные элементы, необходимые для того, чтобы такие деяния считались запрещенными, каковы возможные обстоятельства, при которых лица, обвиняемые в таких преступлениях, не могут однако подлежать уголовной ответственности, а также то, каковы международные правила, позволяющие государствам или обязывающие государства преследовать по суду или предавать суду лиц, обвиняемых в каком-либо из этих преступлений.

Свод норм, регулирующих процедуру международных судебных слушаний, составляет уголовно-процессуальное право. Оно регламентирует ход суда и различные стадии международного судебного процесса»[5].

 

1.2 Основные особенности международного уголовного права

Как раздел международного публичного права, международное уголовное право имеет с ним и общие источники: международный договор, международный обычай, общие принципы права и т.п., а также общие принципы интерпретации[6]. В то же время, будучи уголовно-правовой отраслью, международное уголовное право родственно внутригосударственным системам уголовного права. Однако оно обладает целым рядом уникальных, присущих только ему особенностей. Одни из них выделяют международное уголовное право из других разделов международного закона, другие подчеркивают принципиальные отличия международного уголовного права от национальных уголовно-правовых систем.

Во-первых, для правильного понимания природы международного уголовного права следует подчеркнуть, что его предметом является установление вины конкретных физических лиц, ответственных за преступления, а не определение вины государства, от имени или при попустительстве которого эти лица, возможно, действовали. Иными словами, данная отрасль права имеет дело не с международно-противоправными деяниями государств, а с международными преступлениями, совершаемыми людьми. Эту особенность необходимо считать фундаментальной, так как она отделяет данную отрасль от других разделов международного публичного права.

В течение длительного времени субъектами международного права считались исключительно государства. Именно они и только они могли участвовать в правоотношениях, регулируемых международно-правовыми нормами, обладая для этого необходимыми правами и обязанностями[7]. Соответственно, если какое-либо деяние считалось грубым нарушением международного права, только государство могло нести за него ту или иную ответственность. Никаких последствий для физических лиц, действовавших от имени государства, международными нормами не предусматривалось[8]; вопрос возможного судебного преследования конкретных виновников считался исключительно внутренним делом государства-нарушителя. Все изменилось после окончания Второй мировой войны. Нюрнбергский приговор стал первым ясным изложением нормы, в соответствии с которой не только у государств, но и у физических лиц есть международно-правовые обязательства[9].

«Утверждалось, – говорится в приговоре, – что международное право рассматривает лишь действия суверенных государств, не устанавливая наказания для отдельных лиц, и далее утверждалось, что там, где рассматриваемое действие являлось действием, совершенным государством, то лица, которые практически осуществляли это, не несут личной ответственности, а стоят под защитой доктрины о суверенности государства. По мнению Трибунала, [оба эти утверждения] должны быть отвергнуты. Уже давно было признано, что международное право налагает долг и обязанности на отдельных лиц так же, как и на государства»[10]. Нюрнбергский Трибунал далее заключил, что «за нарушения международного права могут быть наказаны и отдельные лица»[11].

Дальнейшее закрепление этого подхода в основополагающих международных документах и обширная судебная практика сделали принцип индивидуальной уголовной ответственности за международные преступления общепринятой нормой. В итоге, как справедливо отметил Пьер-Мари Дюпюи, сегодня человек стал полноценным субъектом публичного международного права, которое, с одной стороны, защищает его права, а с другой, обращается к случаям нарушения его международных обязательств в отношении других людей[12].

Долгое время эта норма относилась лишь к преступлениям, совершенным в контексте межгосударственных войн. Однако, начиная по крайней мере с середины 1990-х годов, международное право распространило данный принцип и на преступления, совершенные в ходе внутренних вооруженных конфликтов. Кристаллизация этого положения прежде всего связана с Резолюцией ООН об учреждении Международного трибунала по Руанде (1994 г.), историческим решением Апелляционной камеры Международного трибунала по бывшей Югославии по промежуточной апелляции Тадича (1995 г.), дальнейшим формированием прецедентного права этих судебных органов и, наконец, с подписанием и вступлением в силу Римского статута Международного Уголовного Суда (1998, 2003 гг.). Геноцид и преступления против человечности в настоящее время вообще не требуют связи с существованием какого-либо вооруженного конфликта. Это же касается и преступления пытки, которое теперь выделяется в качестве самостоятельного (дискретного) международного преступления. Указанное преодоление за достаточно краткий период традиционной дихотомии между правом международного и правом внутреннего конфликта и постепенное устранение требований связи ряда международных преступлений с вооруженным конфликтом можно назвать настоящей революцией в международном уголовном праве (более подробно об этом см. разделы: 2.3.3 — 2.3.4).

В то же время принцип индивидуальной уголовной ответственности физических лиц, ответственных за международные преступления, не отменяет принципа ответственности государств, от лица которых или при попустительстве которых эти преступления были совершены. Однако международно-правовая ответственность государств не является предметом международного уголовного права, а относится к другим областям и институтам международного публичного права.

В связи с принципом индивидуальной ответственности Марко Сассоли и Антуан Бувье справедливо говорят о «цивилизующей и миротворческой миссии» международного уголовного права: «Уголовное преследование возлагает ответственность и наказание на отдельных лиц. Оно показывает, что отвратительные преступления ХХ века совершены не народами, а отдельными людьми. И наоборот, пока ответственность возлагается на государства и народы, каждое нарушение несет в себе зародыш следующей войны»[13].

Вторая особенность международного уголовного права подчеркивает его фундаментальное отличие от внутригосударственных уголовно-правовых систем. Она заключается в том, что в международном уголовном праве используются принципиально иные, чем в национальных правовых системах, методы криминализации. Как подчеркнул Международный трибунал по бывшей Югославии, если в любой внутригосударственной правовой системе процесс криминализации зависит от законодателя, устанавливающего точную дату, начиная с которой определенное поведение становится запрещенным (например, путем издания Уголовного кодекса или внесения в него соответствующих изменений), то в системе международного уголовного судопроизводства эта цель достигается или путем заключения договоров и конвенций, или в результате формирования международного обычая, проистекающего из практики одностороннего применения государствами принудительных мер, направленных на запрещение определенного вида поведения[14].

Следующей важной особенностью международного уголовного права является его ярко выраженная гибридная природа[15]. Несмотря на то, что у международного уголовного права есть свой особый, регулируемый только им предмет правоотношений, оно «пропитано понятиями, принципами и юридическими конструкциями, заимствованными из национального уголовного права и права прав человека»[16], так же как и из международного гуманитарного права. Одновременно международное уголовное право существенно воздействует на прогрессивное развитие названных отраслей закона[17].

Наконец, важнейшей особенностью Международного уголовного права является то, что до сих пор далеко не все его нормы кодифицированы; их значительная часть до сих пор имеет форму международно-правового обычая. Это предопределяет высокую роль международных и национальных судов и прецедентного права в его применении, толковании и развитии.

В отличие от национальных уголовно-правовых систем, в международном уголовном праве (как и в большинстве других областей международного права) не существует каких-либо исчерпывающих и обязательных для всех «кодексов». По меткому замечанию Кассезе, данная отрасль пока еще только двигается «от элементарного беспорядка норм и принципов к довольно последовательному корпусу права»[18]. Ее применимые нормы разбросаны по различным источникам, которые далеко не всегда содержат детальное регулирование их предмета, и поэтому оставляют широкое поле для судебного толкования.

«В этом отношении, – отмечает Антонио Кассезе, – международное уголовное право имеет значительное сходство с уголовным правом таких стран общего права, как Англия, где рядом с предусмотренными законом преступлениями существует множество преступлений, криминализированных через судебные прецеденты <...>. Контраст между относительной неопределенностью и «податливостью» международных уголовно-правовых норм, проистекающих из их в значительной степени обычной природы, и императивным требованием того, чтобы составы преступлений были установлены четко и ясно, отводит решающую роль национальным и международным судам. Задача национальных и международных судов – пролить свет на нормы обычно-правовой природы и дать им юридическую точность всякий раз, когда их содержание и смысл все еще окутаны неопределенностью, а также обстоятельно разъяснить и уточнить содержание соглашений, которые зачастую сформулированы кратко.

В частности, суды играют обязательную роль для: (i) установления существования и определения содержания норм обычного права, (ii) интерпретации и разъяснения условий соглашения и (iii) основанной на общих принципах разработки юридических категорий и конструкций, а таже обязательных для применения международных уголовно-правовых норм. Именно благодаря судебным решениям прогресс международного права идет столь быстрыми темпами»[19].

Итак, к главным особенностям международного уголовного права следует отнести индивидуальную уголовную ответственность физических лиц, криминализацию преступлений через международный договор и международно-правовой обычай, гибридный характер данной отрасли права и высокую роль судебного прецедента.

Отдельно следует подчеркнуть, что международное уголовное право, несмотря на его гибридный характер и неизбежную связь с национальными уголовно-правовыми системами, является самостоятельной отраслью, оперирующею собственными нормами, собственными понятиями и собственными юридическим конструкциями. Они возникли не путем механического заимствования юридических категорий из других отраслей права и внутригосударственных систем, а в результате длительного процесса их синтеза и адаптации к уникальным требованиям данной отрасли — эффективного преследования международных преступлений, которые зачастую совершаются де-юре или де-факто от лица государства, либо, по меньшей мере, при его поддержке и попустительстве. Поэтому использование в системе международного уголовного правосудия внутригосударственных судебных принципов и подходов имеет крайне ограниченное применение. В международном уголовном судебном процессе внутренние законы страны, на территории которой или гражданином которой были совершены предполагаемые международные преступления, могут в лучшем случае играть вспомогательную роль, уступая главное место нормам и принципам международного уголовного права.

 

1.3. Общие принципы международного уголовного права

1.3.1 Определение общих принципов международного уголовного права

Под принципами в общей теории права подразумеваются «основные идеи, руководящие положения, которые определяют содержание и направление правового регулирования. Принципы выступают в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой создаются и реализуются не только нормы, институты или отрасли, но и вся система права»[20]. Принципы права делятся на общеправовые, межотраслевые и отраслевые.

Общие принципы международного уголовного права не являются уникальными только для данной отрасли. Как справедливо отметил Н.Г. Михайлов, «специфические черты международного уголовного и международного уголовно-процессуального права по большей части совпадают с основными принципами соответствующих отраслей внутригосударственного права любой страны. Это обусловлено тем, что и на государственном, и на международном уровнях эти отрасли регулируют определенные, во многом сходные общественные отношения, возникающие в сфере борьбы с преступностью. Вследствие этого основополагающие принципы, свойственные внутреннему уголовному и уголовно-процессуальному праву, присущи и одноименным отраслям международного права»[21]. «Появление этих принципов на международном уровне, – пишет Антонио Кассезе, – возникло в процессе их постепенного заимствования из национальных юридических систем»[22]. В то же время данный процесс обусловлен и значительным влиянием международного права в области прав человека.

К общим принципам международного уголовного права следует отнести принцип презумпции невиновности, принцип справедливости, принцип индивидуальной уголовной ответственности, принцип законности (составной частью которого является запрет обратной силы закона), принцип недопустимости двойного преследования за одно и то же преступление (non bis in idem), принцип, в соответствии с которым все сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого, принцип запрета объективного вменения (или обязательности установления субъективной стороны преступления), принцип последовательности, уверенности и предсказуемости правосудия и т.д. – одним словом, все те базовые принципы, которые лежат в основе современных цивилизованных систем уголовного правосудия. Нельзя не согласиться с мнением Н.Г. Михайлова, который считает, что некоторые из этих принципов одновременно являются и элементами отдельных институтов уголовного права, таких, например, как институт действия уголовного закона во времени, институт преступления и наказания и т.п.[23].

В то же время, как справедливо замечает Антонио Кассезе, в международном праве «некоторые из этих принципов в конечном счете имеют небольшое сходство с теми же принципами, содержащимися в национальных юридических системах, поскольку они сформировались уникальным образом, чтобы соответствовать характерным особенностям международного правопорядка»[24]. Сходное мнение в одном из своих дел высказал и Международный трибунал по бывшей Югославии: «Может постулироваться, что принципы законности в международном уголовном праве отличаются от соответствующих принципов в национальных правовых системах в плане их применения и стандартов. Эти отличия, вероятно, обусловлены очевидной целью поддержания баланса между защитой интересов правосудия, справедливости в отношении к обвиняемому и вниманием к сохранению мирового порядка»[25].

Общие принципы не следует смешивать со специальными. О специальных принципах международного уголовного права (таких, как верховенство международного уголовного права над национальным правом в контексте обязательств отдельных лиц, недопустимость ссылки на должностное положение, ограниченность применения сроков давности и амнистий и т.п.), а также о природе индивидуальной уголовной ответственности в международном праве мы подробно скажем в других разделах настоящей публикации (см. Главу 5).

1.3.2 Принцип законности и его модальности

То, что обычно обозначается общим термином «принцип законности», в действительности представляет собой достаточно широкий комплекс, включающий в себя принцип nullum crimen sine lege (нет преступления без предусматривающего его закона) и принцип nulla poena sine lege (нет наказания без предусматривающего его закона). В свою очередь, принцип nullum crimen выражается в требовании специфичности закона, запрете ретроактивности (обратной силы) закона и запрете применения уголовного закона по аналогии.

В соответствии с несколько иной классификацией, принцип законности может быть выражен через четыре следующих запрета:

— запрет выносить уголовное наказание вне процедуры, предусмотренной формальным законом (lex scripta);

— запрет применять уголовный закон к ситуациям, этим законом не предусмотренным, или запрет применения уголовного закона по аналогии (lex stricta);

— запрет придания уголовному закону, устанавливающему или ухудшающему положение обвиняемого, обратной силы (lex preuia);

— запрет устанавливать уголовные законы с неопределенным содержанием (lex certa)[26].

С одной стороны, благодаря стремительному развитию доктрины прав человека, принцип законности сегодня прочно внедрен в международное уголовное право. С другой стороны, именно с этим принципом связана масса специфических для международного уголовного права особенностей его применения.

Вообще, как указывает Кассезе, в национальных юридических системах можно различить две альтернативные доктрины, на которых основывается уголовное право: доктрину субстанциального (substantive) правосудия и доктрину строгой законности[27]. К настоящему моменту вторая доктрина в цивилизованных правовых системах практически вытеснила первую. Согласно первой доктрине, правосудие должно «прежде всего стремиться запрещать и наказывать любое поведение, которое социально вредно или опасно для общества, вне зависимости от того, было ли оно криминализировано на момент совершения»[28]. Этот подход ставит интересы общества и государства над интересами личности. Варварские эксцессы применения этого подхода ярко проявились в законах и правоприменительной практике тоталитарных режимов Советского Союза, нацистской Германии и т.п. Тем не менее на современном уровне данная доктрина (с необходимыми ограничениями и изменениями) была применена Конституционным судом Германии в решении от 3 ноября 1992 г. (а за ним и Европейским Судом по правам человека) для некоторых случаев, касающихся нарушений фундаментальных прав человека в ГДР (так называемое Дело Берлинской стены, касающееся расстрелов лиц, пытавшихся бежать на Запад)[29].

Напротив, доктрина строгой законности (выраженная в латинской формуле nullum crimen sine lege) постулирует, что лицо может подлежать уголовной ответственности только за деяние, которое на момент его совершения уже было признано преступным согласно применимому закону[30]. Сформулированный еще мыслителями эпохи Просвещения, этот принцип теперь прочно внедрен в национальное законодательство практически любого государства, которое считает себя правовым. Как подчеркнула Апелляционная камера Международного трибунала по бывшей Югославии, «цель этого принципа состоит в том, чтобы предотвратить обвинения и наказание лица за действия, при совершении которых оно, рассуждая здраво, полагало, что они были законными на момент их совершения»[31]. Более общее обоснование принципа законности еще в 1893 году было дано выдающимся немецким специалистом по уголовному праву Францем Листом: «принципы nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege являются защитой гражданина от государственного всемогущества; они стоят на страже человека против зверской силы большинства, против Левиафана»[32].

В качестве примера применения данного принципа на внутригосударственном уровне можно привести часть 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации: «Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Также и часть 1 статьи 9 Уголовного кодекса Российской Федерации устанавливает: «Преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния».

Сходным образом данный принцип сформулирован и в международных соглашениях по правам человека. Так, статья 15 (1) Международного пакта о гражданских и политических правах устанавливает: «Никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления, вследствие какого-либо действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением». Близкие формулировки находим и в статье 7(1) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод («Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением»), а также статье 9 Американской конвенции о правах человека.

Далее, принцип строгой законности закреплен в международном гуманитарном праве, в частности в ст. 99(1) Третьей Женевской конвенции, ст. 67 Четвертой Женевской конвенции и, наконец, в ст. 75(4)(с) Первого дополнительного протокола («ни одно лицо не может быть обвинено в совершении уголовного преступления или осуждено за него на основании любого действия или упущения, которые не представляли собой уголовное правонарушение в соответствии с нормами национального законодательства или международного права, действие которых распространялось на это лицо во время совершения такого действия или упущения»).

Наконец, доктрина строгой законности нашла свое выражение в международном уголовном праве: сначала неявно в Уставах двух специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде (и более определенно – в их прецедентном праве), затем явно в ст. 22 Римского Статута Международного Уголовного Суда.

 

а) Принцип специфичности

Доктрина строгой законности имеет несколько модальностей, или другими словами, реализуется в ряде принципов. Во-первых, она находит свое выражение в принципе специфичности. Он заключается в том, что нормы уголовного закона должны быть изложены, насколько это возможно, определенно и детально, «чтобы ясно указать их адресатам запрещенное поведение»[33]. «В национальном уголовном праве, – пишет Н.Г. Михайлов, – эти требования выполняются путем перечисления всех уголовно наказуемых деяний <...> в уголовных законах или кодексах»[34]. Например, в диспозиции каждой из статей особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации перечислены объективные и субъективные элементы состава каждого соответствующего преступления. Сам перечень преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ, является исчерпывающим.

Однако, как было показано выше, международное право не знает какого-либо единого акта, перечисляющего описания всех криминализированных на настоящий момент международных преступлений. Поэтому, как показывает Кассезе, этот принцип еще далек от того, чтобы быть в полном объеме применимым в международном праве, так как некоторые нормы этого права изложены в достаточно общей манере. В качестве примера можно привести дефиницию преступления против человечности, которая включает состав в виде «других бесчеловечных актов»[35], а также такие понятия, как пытки, изнасилование, преследование, порабощение, детальное содержание которых в Уставах международных уголовных судов не раскрывается[36].

Такая неопределенность в значительной степени восполняется судебной практикой. В качестве примеров можно привести решения специальных международных трибуналов ООН. Так, Международный трибунал по Руанде в деле Жана-Поля Акаезу, рассматривая обвинение в геноциде, дал подробное определение объективных и субъективных элементов данного преступления[37]. Отдельные вопросы, связанные с данным составом преступления, были в дальнейшем прояснены рядом судебных решений обоих трибуналов, например, в решеТакая неопределенность в значительной степени восполняется судебной практикой. В качестве примеров можно привести решения специальных международных трибуналов ООН. Так, Международный трибунал по Руанде в деле Жана-Поля Акаезу, рассматривая обвинение в геноциде, дал подробное определение объективных и субъективных элементов да name=1.3.2a href=нного преступленияниях Судебной и Апелляционной камеры МТБЮ по делу Горана Елисича[38]. В решении Апелляционной камеры МТБЮ по делу Душко Тадича впервые было дано детальное определение такого вида соучастия в международном преступлении, как объединенное преступное предприятие[39]. В решении по промежуточной апелляции Хаджихасановича и др. Апелляционная камера МТБЮ впервые обосновала применимость доктрины ответственности командиров и иных начальников к преступлениям, совершенным в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера[40]. Список подобных решений, которые в дальнейшем широко использовались в качестве судебных прецедентов при разрешении других дел, можно продолжить.

 

б) Принцип неретроактивности и действие международного уголовного права во времени

Следующим принципом, вытекающим из доктрины строгой законности, является принцип неретроактивности закона или запрета приданию норме уголовного права обратной силы. Иными словами, норма уголовного права, устанавливающая или отягчающая ответственность за то или иное деяние, не распространяется на такое деяние, если оно было совершено до принятия этой нормы. В отличие от эпохи Нюрнбергского и Токийского трибуналов, которые еще во многом руководствовались доктриной «субстанциального правосудия», в настоящее время принцип неретроактивности закона прочно инкорпорирован в корпус международного уголовного права. Из этого следует, что суды могут обращаться только к тем нормам материального права, которые уже существовали на момент совершения инкриминируемого деяния[41].

Применительно к международному уголовному праву это означает, что суд, применяя ту или иную норму материального права, должен доказать, что она уже существовала на момент совершения преступления[42], являясь либо частью обычного международного права, либо применимого в данной ситуации международного договора.

В то же время принцип неретроактивности закона не означает запрета ретроактивности суда. Иными словами, суд имеет право вынести приговор за деяние, совершенное до создания этого суда, если будет доказано, что данное деяние уже считалось международным преступлением на момент его совершения. На это прямо указывает ст. 15(2) Международного пакта о гражданских и политических правах, в соответствии с которой принцип отсутствия обратной силы уголовного закона, устанавливающего или отягчающего ответственность, не препятствует «преданию суду и наказанию любого лица за любое деяние и упущение, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом». Практически та же формулировка содержится в ст. 7(2) Европейской конвенции по правам человека.

Действительно, целый ряд уставов международных и гибридных уголовных судов предусматривает возможность преследования преступлений, совершенных до создания этих судебных органов. Так, Международный трибунал по бывшей Югославии был учрежден Советом Безопасности ООН 25 мая 1993 года, а временная юрисдикция данного суда распространяется на преступления, совершенные начиная с 1991 года[43]. Международный трибунал по Руанде был учрежден тем же органом 8 ноября 1994 года, однако он уполномочен рассматривать преступления, совершенные с 1 января по 31 декабря того же года[44]. Это связано с тем, что уставы всех современных международных судов, наделенных правом ретроактивности, не являются документами, устанавливающими какие-либо новые нормы материального права. Данные документы лишь перечисляют те нормы, которые уже существовали в международном праве на момент совершения предполагаемых преступлений.

Разъясняя это положение, Международный трибунал по бывшей Югославии указал, «что Совет Безопасности ООН, не будучи законодательным органом, не может предусмотреть особые составы преступлений. Поэтому он наделяет Трибунал юрисдикцией по тем преступлениям, которые уже признаны в международном гуманитарном праве. Устав не создает материального права, но обеспечивает форму и структуру для принудительного применения уже существующего международного гуманитарного права»[45].

Для пояснения сказанного можно привести следующий пример. Уставы специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде предусматривают ответственность за преступление геноцида, дают его определение и перечисляют наказуемые формы участия в данном преступлении[46]. Однако криминализация данного преступного деяния в международном праве произошла гораздо раньше: в 1948 году была принята, а в 1961 году вступила в силу Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него. Уставы трибуналов в данном случае лишь повторяют определения этой Конвенции и наделяют конкретные суды предметной юрисдикцией по данному преступлению. Это же касается и всех других составов преступлений, перечисленных в упомянутых уставах.

Таким образом, ретроактивность судов, в отличие от ретроактивности уголовного закона, не нарушает принципа nullum crimen sine lege. Как подчеркнула Апелляционная камера МТБЮ в деле Челебичи, является неправомерным допущением утверждать, что обвиняемые в совершении таких деяний, как убийства, пытки, изнасилования и бесчеловечное обращение в момент их совершения не осознавали преступную природу этих действий. Поэтому тот факт, что они не могли предвидеть создание в будущем Международного трибунала, который будет уполномочен осуществлять судебное преследование лиц, ответственных за такие деяния, является несущественным[47].

Единственным в истории неретроактивным международным уголовным судом является Международный уголовный суд, Устав которого был принят значительным количеством государств в качестве международного договора. Как будет показано ниже, некоторые его положения шире общепринятого международного права. Однако в связи с тем, что юрисдикция суда распространяется только на государства, договорившиеся о его учреждении, и что этот суд уполномочен рассматривать преступления, совершенные только после его учреждения, такое расширение не нарушает принципа законности.

Ретроактивность суда допускается не только в отношении международных, но и в отношении внутригосударственных судов, в случае если они рассматривают международные преступления. Как справедливо указывает российский юрист-международник А.Г. Кибальник, «национальный суд обязан применить имеющую обязательность для государства норму международного уголовного права в случае, если в национальном законе этого государства отсутствует соответствующее положение. Этот вывод следует из конституционного предписания большинства государств о том, что действующие для них нормы международного права являются неотъемлемой частью их национальной правовой системы»[48].

Этот подход продемонстрирован в деле Адольфо Шилинго, рассмотренном 19 апреля 2005 г. испанской Национальной судебной палатой (Audiencia Nacional). Шилинго, капитан аргентинского военно-морского флота, был обвинен в том, что в 1977 г., в период военной диктатуры в Аргентине, участвовал в двух полетах, в течение которых 30 человек, подозреваемых в терроризме, были сброшены в море с борта самолета. Суд нашел, что данные убийства составляли преступления против человечности и были совершены в контексте существования системы секретных мест заключения, где заключенные подвергались пыткам, включая постоянное содержание в наручниках, задержку дыхания путем погружения лица в воду, удары электрическим током и др., и приговорил обвиняемого к 640 годам тюремного заключения.

Суд постановил, что злодеяния, совершенные обвиняемым, должны быть охарактеризованы как преступления против человечности, несмотря на то, что как на момент их совершения, так и на момент ареста обвиняемого в 1997 г. Уголовный кодекс Испании не предусматривал этого преступления (преступления против человечности были включены в испанский УК лишь в 2004 г.). Суд постановил, что совершенные Шилинго преступления против человечности были явным нарушением общепринятых норм международного права, берущих начало по крайней мере с Нюрнбергского приговора. Поэтому не было никакой проблемы нехватки обвиняемым понимания незаконности его действий и, таким образом, нарушения принципа nullum poena sine lege или придания закону обратной силы[49]. Данный подход, с некоторыми корректировками в части техники исчисления срока наказания, был поддержан Верховным судом Испании[50].

В то же время в связи с тем, что Уставы международных трибуналов, наделенных правом ретроактивности, не создают новых норм материального права, а только фиксируют уже существующие нормы, судьи трибунала не должны применять ту или иную норму, если установят, что ее не существовало в обычном или применимом договорном праве на момент совершения преступления. Так, например, в соответствии с правилом 73 Правил процедуры и доказывания МТБЮ, Суд может рассмотреть возражения обвиняемого, основанные на предполагаемой нехватке у Суда юрисдикции.

Как заявил Прокурор Международного трибунала по бывшей Югославии в процессе по делу Тадича, судьи вправе подвергать сомнению Устав для того, чтобы убедиться, действительно ли норма Устава соответствует международному праву[51]. В ходе данного судебного разбирательства Апелляционная камера Трибунала по ходатайству защиты подробно рассмотрела вопрос о предполагаемой нехватке у Трибунала предметной юрисдикции по двум статьям, предполагающим ответственность за военные преступления и преступления против человечности, и аргументированно отклонила данную апелляцию[52]. Из этого логически должно вытекать, что в случае если Суд установит, что той или иной нормы Устава не существовало в обычном или применимом договорном международном праве, то эта норма не должна применяться. На практике такая ситуация никогда не складывалась, очевидно, благодаря взвешенному подходу конструкторов уставов международных уголовных судов. Однако в деле Нормана, которое рассматривал Специальный суд по Сьерра-Леоне, вопрос был поднят именно в этом ключе. В своем особом мнении по данному делу судья Робертсон заявил, что обвиняемый не должен был преследоваться за преступление вербовки детей, которое было предположительно совершено в конце июля 1998 г., несмотря на то что ответственность за это деяние прямо предусмотрена Уставом суда. Судья посчитал, что вербовка детей еще не считалась преступлением на момент его совершения, и сослался на принцип неретроактивности[53]. Большинство Судей не согласились с этим выводом своего коллеги, посчитав, что данное деяние уже было криминализировано в применимом международном праве, но при этом также признали обязанность Суда «гарантировать, что принцип неретроакивности не нарушен»[54].

 

в) Принцип запрета аналогии

Третьим принципом, артикулирующим доктрину строгой законности, является запрет применения уголовного права по аналогии. Он состоит в том, что суд не может расширительно применять нормы уголовного права по вопросам, которые не регулируются этими нормами. В статье 22(2) Римского статута эта норма описывается следующим образом: «Определение преступления должно быть точно истолковано и не должно применяться по аналогии. В случае двусмысленности определение толкуется в пользу лица, которое находится под следствием, в отношении которого ведется судебное разбирательство, или которое признано виновным».

Применение данного принципа удобно проиллюстрировать примерами, связанными с запретом того или иного вида оружия или того или иного вида его использования. Так, если норма договорного или обычного права запрещает применение определенных типов наземных мин, то нельзя применять эту норму к другим типам мин, не запрещенным данной нормой. Или, если другая норма запрещает применять то или иное оружие в густонаселенных районах, то нельзя применять этот запрет в ситуациях, когда это оружие используется вне населенных пунктов.

Разумеется, запрет применения уголовного закона по аналогии не означает запрета судебного толкования, интерпретации судом норм уголовного права[55].

Антонио Кассезе указывает три ситуации, в которых запрет на аналогию носит ограниченный характер.

Первая ситуация касается обращения суда к общим принципам права для того, чтобы установить, охватывает ли какая-либо норма международного права тот или иной предмет. Эта потребность возникает в случаях пробелов и неясностей в международном праве. Такая «аналогия» является не созданием новых норм, а методом их интерпретации, позволяющим «обстоятельно объяснить, разъяснить или дать ясный юридический контур запрещения, которое уже было установлено в обычном или договорном праве»[56]. Разумеется, данное обращение к общим принципам никогда не должно использоваться для установления новых, неизвестных ранее международному праву составов преступлений.

Вторая ситуация относится к случаям, когда нормы международного права прямо требуют обращения к аналогии. Так, например, статья 7(1)(k) Римского статута, завершая перечень составов преступлений против человечности, называет «другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью».

Третья ситуация касается обращения суда к общим принципам какой-либо из отраслей применимого права, например, международного гуманитарного права. «В некоторых случаях международное право допускает логический подход, который на первый взгляд противоречит запрету на аналогию, но который фактически допустим потому, что это относится к общим принципам. Лучше всего объяснить это положение примером. В случае появления нового оружия, которое не подпадает под существующее запрещение из-за своих новых особенностей, расширение по аналогии запрета, содержащегося в договоре, не допустимо. Однако необходимо задаться вопросом: не противоречат ли свойства этого нового оружия общему принципу, запрещающему всякое оружие, которое по своей природе неизбирательно или вызывает излишнее страдание. <...> Такая постановка вопроса не составит применения запретов, содержащихся в договоре, по аналогии; скорее она является способом установить, не являются ли особенности нового оружия противоречащими общему принципу права»[57].

г) Принцип законности наказания

Наконец, доктрина строгой законности выражается в принципе законности наказания, выраженном латинской формулой nulla poena sine lege (нет наказания без предусматривающего его закона). Данный принцип нацелен на однородное применение уголовного права всеми судами государства и на то, чтобы уведомить потенциальных нарушителей закона о возможных последствиях. В национальных системах права эти цели достигаются через перечисление в уголовных кодексах государств санкций за совершение тех или иных видов преступлений.

«Этот принцип, – пишет Кассезе, – не применим на международном уровне <...>. Государства еще не согласовали масштаб наказаний из-за широко отличающихся представлений о серьезности различных преступлений, серьезности вины за каждое уголовное преступление и последовательности в строгости наказания. Из этого следует, что суды пользуются гораздо большей свободой усмотрения при избрании наказания для лиц, признанных виновными в международных преступлениях»[58].

После Второй мировой войны выкристаллизовалась норма международного права, в соответствии с которой отсутствие международного договора о наказании за международные преступления не препятствует наложению уголовной ответственности на лицо, признанное виновным в таких преступлениях.

В соответствии с решением Нюрнбергского Трибунала, привлечение лица к индивидуальной уголовной ответственности за преступления по международному праву не запрещено отсутствием договорных положений о наказании таких преступлений[59]. Это же положение повторено в Нюрнбергских Принципах (Принцип II): «То обстоятельство, что по внутреннему праву не установлено наказание за какое либо действие, признаваемое согласно международному праву преступлением, не освобождает лицо, совершившее это действие, от ответственности по международному праву». В подтверждение этого принципа в Международный пакт о гражданских и политических правах было внесено соответствующее условие статьи 15 (2) (см. выше, раздел 1.3.2)[60]. Таким образом, и международное право прав человека не распространяет действие принципа nulla poena sine lege на международные преступления.

д) Принцип запрещения двойного преследования за одно и то же преступление

Данный принцип, выраженный в латинской формуле non bis in idem, запрещает преследовать лицо по суду за деяние, составляющее основу состава преступления, в отношении которого это лицо уже было признано виновным или оправдано данным или каким-либо иным судом. В настоящее время принцип non bis in idem прочно инкорпорирован в международное право через его включение в основные соглашения по правам человека. Так, ст. 14(7) Международного пакта о гражданских и политических правах гласит: «Никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны».

Принцип запрещения двойного преследования как один из важнейших принципов международного уголовного права закреплен в Уставах Специальных международных трибуналов ООН[61], гибридных судов[62] и Международного уголовного суда[63].

Однако при определенных обстоятельствах этот принцип не подлежит применению судом, рассматривающим международные преступления. Эти обстоятельства сформулированы в уставах международных и гибридных судов[64]. В настоящее время в ст. 20(3) Римского статута содержится формулировка, которая, по всей видимости, может считаться общепринятой. Это случаи, когда разбирательство в другом суде:

a) предназначалось для того, чтобы оградить соответствующее лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда; или

b) по иным признакам не было проведено независимо или беспристрастно в соответствии с нормами надлежащей законной процедуры, признанными международным правом, и проводилось таким образом, что, в существующих обстоятельствах, не отвечало цели предать соответствующее лицо правосудию.

Как разъяснила Комиссия международного права ООН, подобные ограничения в применении принципа non bis in idem продиктованы тем, что на практике «то или иное государство может оградить от судебного преследования лицо, совершившее преступление против мира и безопасности человечества и находящееся на его территории, путем вынесения оправдательного приговора в ходе фиктивного судебного разбирательства или путем его осуждения или назначения наказания, которое не является соразмерным тяжести преступления, но которое позволяет ему избежать осуждения или более строгого наказания в другом государстве, и, в частности, в государстве, где было совершено данное преступление, или в государстве, являющемся главной жертвой такого преступления»[65].

Кроме того, Уставы специальных Международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде устанавливают, что международное преступление может быть повторно рассмотрено Трибуналом, если оно было квалифицировано национальным судом как обычное преступление[66]. Этот же принцип был предложен Комиссией международного права ООН в Проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества редакции 1996 года (статья 12(а)(i)). Данное положение связано с тем, что международные преступления по определению имеют более серьезный характер, чем обычные преступления по внутригосударственному праву. В таком случае, как разъяснила Комиссия международного права, лицо оказывается судимым и осужденным не за международное преступление, а за «менее тяжкое преступление», которое не охватывает всей меры его преступного поведения. «Так, то или иное лицо может быть судимо национальным судом за убийство и повторно привлечено к уголовной ответственности международным уголовным судом за преступление геноцида в связи с тем же деянием»[67]. Данное положение, однако, не нашло отражения в Римском статуте Международного уголовного суда.

 

1.3.3 Принцип всеобщности и обязательности закона

Принцип всеобщности и обязательности закона является общеправовым принципом, действующим во всех отраслях права, в том числе и в уголовном. В соответствии с ним закон обязателен для всех, и его избирательное применение недопустимо. Модальностью данного принципа в уголовном праве является положение о неотвратимости наказания за совершенные преступления.

К сожалению, данный принцип в международном уголовном праве носит в значительной степени декоративный характер. Он пока не нашел своего полного выражения в международной правоприменительной практике: большинство совершаемых в мире и потрясающих совесть человечества злодеяний остаются безнаказанными, а ответственные за них лица наслаждаются неприкосновенностью в тени государственных суверенитетов. Скорее, можно констатировать, что международное сообщество лишь постепенно, шаг за шагом преодолевая инерцию государств и доктрин прошлого, приближается к утверждению принципа всеобщности закона и неотвратимости наказания в качестве реально работающего.

Очень ярко ущербность селективного применения международного уголовного права показал первый прокурор МТБЮ Ричард Голдстоун в своем описании разговора с министром юстиции Федеративной Республики Югославия:

«Он [министр] закончил [свою речь] очень эмоциональной критикой решения Организации Объединенных Наций об учреждении Международного трибунала по бывшей Югославии. Он сказал: почему для нас, почему не для Пол Пота в Камбодже? Он сказал: почему для нас, почему не для Саддама Хуссейна в Ираке? Он сказал, что в других странах, например, в Африке, миллионы людей были убиты и изгнаны. Он спросил: почему международное сообщество должно экспериментировать на бывшей Югославии? И что я мог ему ответить: ведь он был прав. На той стадии МТБЮ действительно был своего рода актом дискриминации. Все, что я мог сказать, было то, что если бы МТБЮ был первым и последним международным уголовным трибуналом, он был бы абсолютно прав в своей критике. Но если считать, что МТБЮ должен стать одним из многих таких трибуналов, нет никаких оснований, по которым Югославия могла бы жаловаться, что стала предметом первого из них. Несмотря на учреждение Трибунала по Руанде, учитывая право вето пяти постоянных членов Совета Безопасности, решение устанавливать международные уголовные трибуналы остается политически сомнительным, оно было и всегда будет неравным политическим решением. Ни один из постоянных членов не одобрил бы учреждение международного уголовного трибунала, чтобы расследовать действия их собственных граждан, они не санкционируют такой трибунал и для того, чтобы расследовать действия своих политических союзников. Правосудие и судебная система не должны зависеть от такого рода политических решений. Если правосудие должно уважаться, то оно должно быть беспристрастным, оно должно быть непредубежденным, и потенциальные военные преступники во всех странах, во всем мире должны знать, что они подвластны одному и тому же международному правосудию»[68].

Нынешняя ситуация селективного применения норм международного уголовного закона обусловлена очевидной коллизией. Она заключается в конфликте между универсальными интересами международного сообщества, остро заинтересованного во всеобщности применения международной уголовной юрисдикции, и эгоистическими интересами политических и военных элит отдельных государств, стремящихся защитить преступников, которые действуют либо от имени этих государств, либо при подстрекательстве или попустительстве этих государств, либо сами являются высокопоставленными государственными чиновниками.

В то же время нельзя отрицать постепенного прогресса в международных отношениях, в рамках которого международное уголовное правосудие шаг за шагом приближается к подлинной универсальности. Мир не становится добрее, но, кажется, он становится чуть справедливее. В начале, когда были созданы трибуналы Нюрнберга и Токио, избирательность применения закона была не просто очевидна, но и открыто продекларирована. При несомненной правосудности приговоров и их неоценимом вкладе в борьбу за торжество справедливости, это были суды победителей над побежденными. Закон был применен ими селективно: справедливо осудив зверства преступников, представлявших страны Оси (нацистов и их японских союзников), трибуналы не смогли (да и не могли, в силу юрисдикции, которой пожелали наделить их государства-учредители) дать оценки преступлениям, совершенным самими союзниками, таким, например, как массовые казни военнопленных Советской армией и НКВД, американские ядерные бомбардировки Хиросимы и Нагасаки и т.п. Когда в Нюрнберге, благодаря адвокату Геринга доктору Штамеру была доказана непричастность нацистов к катынскому расстрелу, и трибунал отказался далее рассматривать этот эпизод, британский статс-секретарь Александр Кадоган записал в своем дневнике: «Все это в высшей степени отвратительно. <...> Как можем мы сами, глядя на все это сквозь пальцы, как ни в чем не бывало обсуждать с русскими вопрос о наказании немецких «военных преступников»»[69]. Еще более жестко по тому же поводу высказался в наши дни Сергей Ковалев: «В Нюрнберге один людоед судил другого людоеда за каннибализм»[70].

Указанные недостатки союзнических судов, созданных после Второй мировой войны, были преодолены при учреждении Советом Безопасности ООН Международного трибунала по бывшей Югославии. Будучи действительно международным судом, он не выражает интересы ни одной из сторон конфликта и рассматривает преступления представителей всех противоборствующих сил (см. подробно раздел 4.2.1). Однако проблема, обозначенная Ричардом Голдстоуном (применение правосудия лишь в отношении конкретной части мира, в то время как в других странах сходные преступления остаются безнаказанными), вышла при этом на первый план. Последующее создание специального трибунала по Руанде, а затем так называемых смешанных судов по Сьерра-Леоне, Восточному Тимору, Косово и Камбодже, несомненно, расширило ареал действия международного уголовного права, но не сделало его применение универсальным. Специальные (ad hoc) суды, юрисдикция которых ограничена лишь определенными территориями и временными промежутками, по определению селективны.

Началом подлинного перелома в решении проблемы избирательности международного уголовного правосудия можно считать учреждение Международного уголовного суда, юрисдикцию которого к настоящему моменту признали уже 105 государств, включая двух постоянных членов Совета Безопасности ООН – Францию и Великобританию (что полтора десятка лет назад представлялось г-ну Голдстоуну совершенно немыслимым). Однако думается, что такой перелом можно будет считать состоявшимся только после того, как Римский статут будет ратифицирован как минимум Соединенными Штатами и Россией. Но даже если предположить, что в ближайшее время МУС получит подлинно всемирное признание (до чего, на самом деле, еще очень далеко), сохранится проблема временной юрисдикции. Международный уголовный суд уполномочен рассматривать преступления, совершенные лишь начиная с 1 июля 2002 года. Проблема наказания за предшествующие этой дате злодеяния, не «покрытые» юрисдикцией других международных судов, остается нерешенной и будет будоражить совесть человечества по крайней мере до тех пор, пока не умрут их последние жертвы.

Некоторый вклад в решение данной проблемы в последние годы начали вносить национальные суды государств, обладающих развитым законодательством об универсальной юрисдикции. Примером является осуждение испанским судом аргентинского военного офицера Адольфо Шилинго за преступления против человечности, совершенные им в Латинской Америке 1978 году, а также другие дела, рассматриваемые в Испании, включая дело о геноциде в Тибете. Однако такие решения – пока лишь капля в море безнаказанности. К тому же возможности универсальной юрисдикции национальных судов все еще очень серьезно ограничены.



[1]   Тиунов, Игнатенко, 2006, с. 535.

[2]   Тиунов, Игнатенко, 2006, с. 534-565.

[3]   Schwarzenberger, 1950, p. 263.

[4]   Bhuta.

[5]   Cassese, 2003, p. 15.

[6]   Там же, p. 16.

[7]   Тиунов, Игнатенко, 2006, с. 50.

[8]   Pierre-Marie Dupuy, 2002, p. 1085-1086.

[9]   Ramer.

[10] Нюрнбергский процесс, 1968, с. 368.

[11] Там же.

[12] Pierre-Marie Dupuy, 2002, p. 1086.

[13] Правовая защита во время войны, 2008, с. 364-365.

[14] МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г.. пар. 404.

[15] Cassese, 2003, p. 19.

[16] Там же, p. 19.

[17] Там же, p. 16.

[18]        Там же, p. 22.

[19]        Там же, p. 20-21.

[20] Головистикова, Дмитриев, 2005, с. 374.

[21] Михайлов, 2006, с. 136.

[22] Cassese, 2003, p. raquo;, которое не охватывает всей меры его преступного поведения. 31.

[23] Михайлов, 2006, с. 137.

[24] Cassese, 2003, p. 136.

[25raquo;] МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 405.

[26] Manuel Jaén Vallejo, 2006, p. 29-30.

[27] Cassese, 2003, p. 139.

[28] Там же, p. 139.

[29] ЕСПЧ. Решения по делу Стрелец, Кесслер и Кренц (Streletz, Kessler and Krenz) против Германии и К. против Германии (жалобы №34044/96, 35532/97 и 44801/98) от 22 марта 2001 г. || www.menschenrechte.ac.at/orig/01_2/Streletz.pdf. Трое первых заявителей являлись высокопоставленными должностными лицами ГДР — заместителем министра обороны, министром обороны и председателем Государственного Совета соответственно. Четвертый заявитель был пограничником. Все четверо были осуждены судами ФРГ после объединения Германии 3 сентября 1990 г. согласно Уголовному кодексу ГДР, а затем Уголовному кодексу ФРГ, который предполагал более мягкое наказание. Первые три заявителя были приговорены соответственно к пяти с половиной, семи с половиной и шести с половиной годам лишения свободы за преднамеренное убийство в качестве соучастников на том основании, что через их участие в принятии высшей властью ГДР (Национальный Совет Обороны и Политбюро) решений, касающихся режима действий пограничников и полицейских, они были ответственны за гибель многих людей, которые пытались бежать из страны между 1971 и 1989 гг., и по которым открывался огонь на поражение. К. Был приговорен к одному году десяти месяцам лишения свободы за умышленное убийство на том основании, что используя огнестрельное оружие, он причинил в 1972 г. смерть человеку, который пытался бежать через границу. ЕСПЧ рассматривал дело в составе Большой палаты из семнадцати Судей. Заявители настаивали, что их действия в момент совершения не являлись преступлением в соответствии с законодательством ГДР (заявители указывали на Закон о полиции и Закон о государственной границе) или международным правом, и, таким образом, их осуждение нарушило параграф 1 статьи 7 Конвенции (nulla poena). Они также ссылались на статью 1 (уважение прав человека) и параграф 2 статьи 2 (исключительные случаи, в которых может быть оправдано нарушение права на жизнь). Суд отметил, что его задача заключалась в том, чтобы определить, представляли ли действия заявителей в момент их совершения преступления, определенные с достаточной доступностью и предсказуемостью законодательством ГДР или международным правом. Суд указал, что государственная практика ГДР заключалась в том, чтобы защитить границы «любой ценой» в целях сохранения существования государства, которое было под угрозой из-за массового исхода его собственного населения. Однако, по мнению Судей, ссылка на государственную практику имеет ограниченное значение ввиду того, что принцип необходимости сохранения человеческой жизни был закреплен в Конституции и законодательстве ГДР, а также на международном уровне — как наивысшая ценность в иерархии прав человека. Суд счел, что огромная пропасть между законодательством и практикой ГДР была в значительной степени следствием деятельности самих первых трех заявителей. Ввиду высоких постов, которые они занимали в государственном аппарате, невозможно предположить, чтобы они ничего не знали о Конституции и законодательстве ГДР, международных обязательствах этого государства и критике его пограничного режима, которая высказывалась на международном уровне. Сами заявители ответственны за осуществление и сохранение этого режима путем публикации секретных приказов и инструкций, которые предписывали применение огнестрельного оружия в манере, противоречащей официально опубликованным законам. Заявители, таким образом, несут прямую ответственность за ситуацию, которая сложилась на границе двух немецких государств с начала 1960-х гг. до падения Берлинской стены в 1989 г. В отношении К. Суд заявил, что даже обычный военнослужащий не может оправдать свое поведение слепым подчинением приказу, которые нарушали не только внутренние правовые принципы ГДР, но и международно-признанные права человека. Даже несмотря на то, что заявитель находился во время совершения преступления в особенно сложной ситуации, политическая обстановка того времени и соответствующие приказы не могут оправдать открытие огня по безоружным людям, которые просто пытаются покинуть страну. Суд пришел к выводу, что приказы и инструкции, противоречащие Конституции и международно-правовым обязательствам страны в области прав человека не могут рассматриваться в качестве «закона» в смысле ст. 7 Конвенции. Принимая во внимание указанные обстоятельства, Суд счел, что на момент совершения заявителями действий, являющихся предметом рассмотрения, они представляли собой преступления, определенные с достаточной степенью доступности и предсказуемости в праве ГДР и международном праве в области защиты прав человека.

[30] Cassese, 2003, p. 141.

[31] МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 313.

[32] F. von Liszt. Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, 13. — Zeitschrift fur das gesamte Strafrechtswis-senschaft (1893). Цитата по: Cassese, 2003, p. 141.

[33] Cassese, 2003, p. 145.

[34] Михайлов, 2006, с. 139.

[35] Лондонский статут, ст. 6(с), Устав МВТДВ, ст. 5(с), Закон Контрольного совета № 10 ст. II(1)(c), Устав МТБЮ, ст. 5(i), Устав МТР, ст. 3(i). Римский Статут, ст. 7(k).

[36] Cassese, 2003, p. 145.

[37] МТР. Решение Судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г.

[38] МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Елисича от 14 декабря 1999 г., пар. 59-108. Решение Апелляционной камеры по делу Елисича от 5 июля 2001 г. , пар. 41-77.

[39] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 172-232.

[40] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 16 июля 2003 г., пар. 20-57.

[41] Cassese, 2003, p. 149.

[42] Например, в деле Алексовского (МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 126) Апелляционная камера МТБЮ прямо сформулировала, что в соответствии с требованием принципа законности «человек может быть признан виновным в преступлении только за действия, которые составляли нарушение закона во время их совершения».

[43] Устав МТБЮ, ст. 1.

[44]        Устав МТР, ст. 1.

[45]        Там же, пар. 418.

[46]        Устав МТБЮ, ст. 4, Устав МТР, ст. 2.

[47]        МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 179.

[48] Кибальник, 2002, гл. V.

[49]        La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. 19 abr 05. Sentencia en el caso Adolfo Scilingo. http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentencia.html

[50] Tribunal  Supremo. Sentencia en el caso Adolfo Scilingo. Sala de lo Penal. Sentencia Nє: 798/2007. Recurso Casacion (P) Nє:10049/2006 P. Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial. Fecha Sentencia: 01/10/2007 http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentenciats.html.

[51] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 5.

[52] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 65-142.

[53] СССЛ. SCSL Norman (SCSL-04-14-AR72(E)), Decision on Preleminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment, 31 may 2004, para. 47.

[54] СССЛ. SCSL Norman (SCSL-04-14-AR72(E)), Decision on Preleminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment, 31 may 2004, para. 25.

[55] См. об этом, например: Larenz, 1983, p. 188.

[56] Cassese, 2003, p. 155.

[57] Там же, p. 157.

[58] Там же.

[59] The Trial of Major War Criminals: Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg Germany. Part 22, at 445, 467. — 1950.

[60] Manfred Nowak. UN Convention on Civil and Political Rights, CCPR Commentary. — 2nd rev. edn. Kehl: NP Engel, 2005, p. 368.

[61] Устав МТБЮ, ст. 10(1); Устав МТР, ст. 9(1).

[62] Устав СССЛ, ст. 9 (1); Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе №2000/15, Секция 11(1) UNTAET Regulation №2000 / 15. || http://www.un.org/peace/etimor/untaetR/Reg0015E.pdf.

[63] Римский статут МУС, ст. 20(1-2).

[64] Устав МТБЮ, ст. 10(2); Устав МТР, ст. 9(2) Устав СССЛ, ст. 9 (2); Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе №2000/15, Секция 11(3) UNTAET Regulation №2000 / 15. || http://www.un.org/peace/etimor/untaetR/Reg0015E.pdf.

[65] Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 12. Комментарий, п. 2.

[66] Устав МТБЮ, ст. 10(2)(а). Устав МТР, ст. 9(2)(а).

[67] Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 12. Комментарий, п. 10.

[68] Richard J. Goldstone, International Jurisdiction and Prosecutorial Crimes, (1999) 47 Cleveland State Law Review 473 at p. 479. Цитата дана по книге: Schabas, 2006, p. 71.

[69] Борис Соколов. Небезупречное правосудие. — Грани.ру. 28.09.2006 г. || http://www.grani.ru/Society/Law/m.112116.html.

[70] Сергей Ковалев. Шестьдесят лет по пустыне. Почему не работает Всеобщая декларация прав человека? Текст выступления на Конференции правозащитных организаций России, посвященной 60-летию принятия Всеобщей декларации прав человека 10 декабря 2008 года в Музее и общественном центре имени А. Д. Сахарова. — Ежедневный журнал. 13 декабря 2008 г. Il http://www.ej.ru/?a=note&id=8651.