8. Ответственность вышестоящего должностного лица


8.1. Определение

8.2. Развитие доктрины и её источники

8.3 Доктрина ответственности вышестоящего должностного лица применительно к вооруженным конфликтам немеждународного характера

8.4. Элементы ответственности вышестоящего должностного лица в прецедентном праве специальных трибуналов ООН

8.4.1. Определение

8.4.2. Субординационные отношения

8.4.3. Знание

8.4.4. Непринятие мер

8.5. Ответственность невоенных начальников

8.6. Ответственность вышестоящего должностного лица и другие виды уголовной ответственности

8.7. Значение доктрины ответственности вышестоящего должностного лица для международного правосудия

 

8.1. Определение

В перечне видов уголовной ответственности, предусмотренных международным правом, институт ответственности вышестоящего должностного лица (superior responsibility) стоит, в некотором роде, особняком. В уставах международных судов и трибуналов он предусмотрен специальными пунктами или статьями, отдельно от иных форм участия в преступлениях (которые, как правило, перечисляются вместе, через запятую). Очевидно, что такая обособленность связана с уникальностью данного вида уголовной ответственности, который в чистом виде неизвестен внутригосударственным уголовно-правовым системам.

Доктрина ответственности вышестоящего должностного лица (иначе именуемая доктриной ответственности командиров и иных начальников, или доктриной ответственности старших) криминализирует бездействие  начальника перед лицом преступлений, планируемых и совершаемых его подчиненными. В соответствии с ней командиры и другие начальники несут уголовную ответственность в случаях совершения преступлений их подчиненными, если они знали или должны были знать, что их подчиненные намереваются совершить или совершают такие преступления, однако не приняли всех необходимых и разумных мер в пределах своих полномочий для их предотвращения, или, если такие преступления были уже совершены — для наказания совершивших их лиц.

Таким образом, данный вид уголовной ответственности – это ответственность за упущение или бездействие в условиях, когда международное право налагает положительное обязательство действовать. Субъективная сторона может колебаться от намерения до безрассудства или даже преступной халатности и включает обязательный элемент знания.

Практика государств устанавливает этот вид ответственности в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[1].

Высокий уровень ответственности военных начальников за действия подчиненных обусловлен тем, что первые на основании власти, которой они наделены в большей степени, чем кто-либо еще, могут предотвратить нарушения международного гуманитарного права, создавая соответствующий настрой, обеспечивая рациональное использование боевых средств и поддерживая дисциплину[2]. Однако при определенных обстоятельствах гражданские начальники также несут ответственность за преступления, совершенные их подчиненными.

Антонио Кассезе отмечает особую важность доктрины ответственности вышестоящего должностного лица: «Сегодня международные преступления все более и более имеют тенденцию планироваться, организовываться и совершаться по приказу вышестоящих властей, либо при их потворстве, либо в условиях терпимости с их стороны. Другими словами, в мировом сообществе появляется ясная тенденция к совершению таких преступлений или военачальниками высокого уровня, или политическими лидерами, или мелкими чиновниками и военным персоналом, которые, однако, совершают преступления потому, что вышестоящие власти (будь то военные или гражданские) или их не предотвращают, или их терпят, или, во всяком случае, не в состоянии их пресечь. Следовательно, проблема ответственности старших постепенно приобрела огромную важность в международном уголовном праве»[3].

 

8.2. Развитие доктрины и её источники

Происхождение доктрины ответственности командиров теряется в глубине веков.

Еще около 500 г. до н.э. китайский император Сун Цзу писал в трактате «Искусство войны» об обязанности командующих гарантировать соответствие поведения подчиненных определенному уровню «любезности» в вооруженном столкновении. В 1439 г. французский король Карл VII выпустил Орлеанское Постановление, которое налагало общую ответственность на командующих за все незаконные действия их подчиненных, не требуя никакого стандарта знания. Первое «международное» признание принципа ответственности командиров историки права усматривают в решении специального трибунала Священной Римской Империи 1474 г. по делу Петера фон Хагенбаха[4] (подробнее см. выше, раздел).

В новое время эта норма была развита в связи с американской гражданской войной в Кодексе Либера (1863 г.), где уголовная ответственность предусматривалась для командиров, приказывающих причинить или одобряющих причинение ранений и смерти вышедшим из строя противникам. Первая попытка кодифицировать принцип ответственности вышестоящих начальников на международном уровне была предпринята в Четвертой Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г. Статья 1 Приложения к данной Конвенции (Положения о законах и обычая сухопутной войны) установила, что вооруженными силами должен командовать человек, ответственный за своих подчиненных, но не детализировала специфическую ответственность командующих.

Упомянутые источники подготовили основу для развития современной доктрины ответственности старших, однако общепринятой доктрина ответственности командиров стала только после Первой мировой войны.

В 1919 году на Предварительной Мирной конференции Комиссия по вопросам ответственности авторов войн представила доклад, в котором среди прочих рекомендаций предлагалось создание трибунала в отношении тех, «кто приказывал или, осознавая это и имея возможность вмешаться, воздерживался от предотвращения или принятия мер к предотвращению, прекращению или наказанию за нарушения законов или обычаев войны»[5].

Как пишет Евгения Левин, эта рекомендация составила «революционный прогресс в международной юриспруденции», так как предусматривала ответственность командиров за упущения, так же как и за прямые приказы, и явно признавала, что командующий может быть уголовно ответственным за такое упущение, если он имеет некоторое определенное знание о незаконных действиях своих подчиненных»[6]. Однако данный трибунал так и не был создан, а Имперский Суд в Лейпциге впоследствии не обращался к случаям бездействия командиров в ситуациях совершения преступлений их подчиненными. Дальнейшее развитие доктрины и ее практическое применение связано с процессами над военными преступниками, проходившими после Второй мировой войны.

Хотя ответственность командира в связи с преступлениями его подчиненных не была явным образом предусмотрена ни Нюрнбергским и Токийским уставами, ни Законом Контрольного Совета № 10, множество государств в этот период ввело законодательство, признающее принцип ответственности вышестоящего начальника. Например, статья 4 французского Ордонанса от 28 августа 1944 «О наказании военных преступлений» гласит: «Где подчиненный преследуется по суду как фактический виновник военного преступления, и его старшие не могут быть обвинены как являющиеся одинаково ответственным, их будут рассматривать как сообщников, поскольку они организовали или допустили преступные действия своих подчиненных». Точно так же статья IX Закона Китая от 24 октября 1946 «О Суде над военными преступниками» устанавливает: «Лица, которые, занимая надзорное или командное положение относительно военных преступников, <…> не выполнившие свою обязанность препятствовать совершению преступлений их подчиненными, будут рассматриваться как сообщники таких военных преступников». Сходным образом доктрина ответственности начальников была сформулирована и в ст. 3 Закона Герцогства Люксембург «О наказании военных преступлений» от 2 августа 1947 г[7].

<…>

Концепция, в соответствии с которой что военные командиры несут уголовную ответственность в связи с действиями своих подчиненных, нашла свое подтверждение во множестве судебных решений, вынесенных после Второй мировой войны в отношении немецких и японских военных преступников.

Первым из череды этих дел является процесс командующего 14-й японской армией на Филиппинах генерала Томойуки Ямашита. Дело рассматривалось Военным судом Соединенных Штатов в Маниле и пересматривалось Верховным судом США в 1946 г. В приговоре Суд утвердительно ответил на вопрос о том, накладывают ли законы войны на армейского командира обязанность предпринимать такие надлежащие меры в рамках своих полномочий, которые позволяли бы ему контролировать подчиненных и препятствовать совершению ими деяний, нарушающих законы войны. Суд постановил, что генерал Ямашита несет уголовную ответственность в связи с тем, что он не принял таких мер[8]. Затем Военный трибунал Соединенных Штатов в Нюрнберге, рассматривая дело «Соединенные Штаты против Карла Брандта и других», объявил, что «закон войны налагает на военного офицера, находящегося на командной должности, обязательства, <…> принимать меры в пределах своей власти и при соответствующих обстоятельствах управлять теми, кто находится в его подчинении, для предотвращения действий, которые являются нарушениями закона войны»[9]. Аналогично, в деле «Соединенные Штаты против Вильгельма Листа и др.» («Дело заложников») суд постановил, что «командующий корпусом должен нести ответственность за действия подчиненных ему командиров при выполнении ими его приказов и за действия, о которых командующий корпусом знал или должен был знать»[10]. Далее, в деле «Соединенные Штаты против Вильгельма фон Лееба и др». («Дело Верховного командования») Трибунал заявил, что в соответствии с основными принципами командных полномочий и ответственности офицер, который безучастно наблюдает за совершением его подчиненными преступного приказа его начальников, о преступном характере какового ему известно, нарушает моральные обязательства по международному праву. В данном случае он не может считать себя освобожденным от международной ответственности»[11].

<…>

Наконец, в деле «Соединенные Штаты против Соемы Тойоды», которое рассматривалось военным трибуналом в Токио, Суд, тщательно исследовав прецеденты других трибуналов, выделили следующие элементы ответственности командиров:

1. Злодеяния были фактически совершены.

2. Имело место уведомление командующего об их совершении. Это уведомление может быть: (a) фактическим, как в случае обвиняемого, который видел совершение преступлений или ему сообщили об этом вскоре после их совершения; или (b) конструктивным. Это подразумевает, что совершено такое большое число преступлений в пределах зоны его контроля, что разумный человек не мог бы прийти ни к какому другому заключению, чем к тому, что обвиняемый, должно быть, знал о преступлениях <…>.

3. Власть командующего. Должно быть доказано, что обвиняемый имел фактическую власть над преступниками, чтобы отдавать им приказы не совершать противоправных действий и наказывать виновных.

4. Непринятие мер, находящихся в пределах его компетенции управлять войсками и предотвращать действия, которые являются нарушением законов войны.

5. Отказ от действий по наказанию лиц, совершивших нарушения[12].

Таким образом, в период, последовавший после Второй мировой войны, доктрина ответственности старших прочно утвердилась в прецедентном праве держав-победительниц[13].

Следующим этапом стала ее международная кодификация: в 1977 году она была закреплена в системе правил статей 86-87 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям[14]. Эти статьи обязывают стороны принимать меры для пресечения всех нарушений Конвенций (т.е. и нарушений, перечисленных в общей ст. 3, посвященной конфликтам немеждународного характера). Статья 86(2) гласит: «Тот факт, что нарушение Конвенций или настоящего Протокола было совершено подчиненным лицом, не освобождает его начальников от уголовной или дисциплинарной ответственности в зависимости от случая, если они знали или имели в своем распоряжении информацию, которая должна была бы дать им возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время, что такое подчиненное лицо совершает или намеревается совершить подобное нарушение, и если они не приняли всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения этого нарушения».

Дальнейший этап развития и практического применения доктрины ответственности вышестоящего должностного лица связан с учреждением и деятельностью Специальных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде. Идентичные статьи 7 (3) и 6 (3) Уставов обоих Судов содержат следующую формулировку: «Тот факт, что любое из деяний, упомянутых в статьях 2-5 (2-4) настоящего Устава, было совершено подчиненным, не освобождает его начальника от уголовной ответственности, если он знал или должен был знать, что подчиненный собирается совершить или совершил такое деяние, и если начальник не принял необходимых и разумных мер по предотвращению таких деяний или наказанию совершивших их лиц». Та же формулировка содержится и в ст. 6 (3) Устава Специального суда для Сьерра-Леоне и в Секции 16 Постановления Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15. Чуть более подробно сформулирован принцип ответственности старших в ст. 29 Закона об учреждении Чрезвычайных Палат в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии: «Тот факт, что любое из деяний, упомянутых в статьях <…> этого закона, было совершено подчиненным, не освобождает начальника непосредственного исполнителя преступления от ответственности, если начальник осуществлял эффективное командование и контроль или власть и контроль над подчиненными, и начальник знал или должен был знать, что подчиненный собирается совершить или совершил такие деяния, и если начальник не принял необходимых и разумных мер по предотвращению таких деяний или наказанию преступника». Прецедентное право специальных трибуналов содержит детальный перечень элементов и скрупулезный анализ этой формы ответственности, о чем подробно будет сказано ниже.

Наконец, статья 28 (1) Римского Статута Международного Уголовного суда «Ответственность командиров и других начальников» формулирует эту норму следующим образом:

«В дополнение к другим основаниям уголовной ответственности по настоящему Статуту за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда:

a) Военный командир или лицо, эффективно действующее в качестве военного командира, подлежит уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные силами, находящимися под его эффективным командованием и контролем либо, в зависимости от обстоятельств, под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими силами, когда:

i) такой военный командир или такое лицо либо знало, либо, в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должно было знать, что эти силы совершали или намеревались совершить такие преступления; и

ii) такой военный командир или такое лицо не приняло всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования.

b) Применительно к отношениям начальника и подчиненного, не описанным в пункте (a), начальник подлежит уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные подчиненными, находящимися под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими подчиненными, когда:

i) начальник либо знал, либо сознательно проигнорировал информацию, которая явно указывала на то, что подчиненные совершали или намеревались совер-шить такие преступления;

ii) преступления затрагивали деятельность, подпадающую под эффективную ответственность и контроль начальника; и

iii) начальник не принял всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования».

Данная норма была подтверждена в ряде состоявшихся судебных решений Международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде, том числе в делах Делалича и др., Алексовского, Блашкича, Кунараца, Кордича и Черкеза, Крстича, Квочки, Стругара и др. Мартича, Хаджихасановича и др, а также в ряде утвержденных Судами обвинительных заключений, в т.ч. по делам Караджича и Младича. В делах Стругара и Хаджихасановича и др. обвиняемые были привлечены к уголовной ответственности исключительно на основании доктрины ответственности старших. Ответственность командиров за преступления, совершенные их подчиненными, в настоящее время предусматривается в военных уставах и наставлениях, военных инструкциях и законодательстве ряда государств, в том числе тех, которые не являются или не являлись на соответствующий момент участниками Дополнительного протокола I. Среди них Великобритания, США, Италия, Азербайджан, Бангладеш, Испания, Люксембург, Нидерланды, Филиппины, Франция и Швеция. Эта норма упоминалась в резолюциях о конфликте в бывшей Югославии, принятых Генеральной Ассамблеей ООН и Комиссией ООН по правам человека[15].

 

8.3 Доктрина ответственности вышестоящего должностного лица применительно к вооруженным конфликтам немеждународного характера

Как уже говорилось, доктрина ответственности командиров и иных начальников применима как к преступлениям, совершенным в контексте международного вооруженного конфликта, так и к преступлениям, совершенным в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера. Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права. Кроме того, обязательность ее применения во время внутреннего конфликта вытекает из ст. 86 (1) и 87 (1) Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, участником которого является и Российская Федерация.

Уставы трибуналов по бывшей Югославии и Руанде, Специального суда для Сьерра-Леоне, Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15, а также Римский Статут Международного уголовного суда в прямой форме предусматривают этот вид ответственности в связи с немеждународными вооруженными конфликтами. Тот факт, что эта норма будет применяться к преступлениям, совершенным во время немеждународных конфликтов, не вызвал никаких разногласий во время обсуждения государствами Статута Международного уголовного суда[16].

Для ситуации внутреннего вооруженного конфликта данная норма подтверждена судебными решениями Международного трибунала по Руанде по делу Акаезу и делу Кайишема и Рузиндана, а также судебными решениями Международного трибунала по бывшей Югославии по делу Хаджихасановича и других.

В своем решении от 16 июля 2003 г. по промежуточной апелляции Хаджихасановича и др. Апелляционная камера МТБЮ в составе судей Теодора Мерона, Фаусто Покара, Мохаммеда Шахабаддина, Дэвида Ханта и Мехмета Гюнея единогласно отвергла аргументы защиты о том, что общепринятое международное право якобы не распространяет доктрину ответственности командиров на ситуацию немеждународного вооруженного конфликта[17].

Исследование МККК упоминает ряд прецедентов внутригосударственного права, когда норма ответственности старших применялась к ситуациям, не являвшимися международными вооруженными конфликтами: «Федеральный суд США во Флориде применил ее в 2000 г. в деле «Форд против Гарсия», которое касалось гражданского иска в связи с совершенными в Сальвадоре внесудебными убийствами и пытками. Временный трибунал по правам человека в Восточном Тиморе применил эту норму в 2002 г. в деле Абилио Соареса, в котором Трибунал пришел к выводу, что конфликт в Восточном Тиморе является внутренним конфликтом в значении статьи 3 Женевских конвенций. В деле Боланда в 1995 г. канадский Военный апелляционный суд признал начальника виновным в том, что он не предотвратил смерть заключенного, хотя и имел основание опасаться, что его подчиненный угрожает жизни этого заключенного. В деле Военной хунты Аргентинский апелляционный суд построил свое решение на том факте, что командиры не наказали лиц, виновных в пытках и внесудебных убийствах. Другая подобная практика включает в себя отчет Комиссии ООН по установлению истины в Сальвадоре в 1993 г., в котором указывалось, что судебные инстанции не приняли мер к тому, чтобы определить уголовную ответственность начальников лиц, виновных в произвольных убийствах»[18].

Таким образом, современное обычное международное право уверенно распространяет доктрину ответственности вышестоящего должностного лица на ситуации вооруженных конфликтов немеждународного характера.

 

8.4. Элементы ответственности вышестоящего должностного лица в прецедентном праве специальных трибуналов ООН

8.4.1. Определение

Прецедентное право Специальных международных трибуналов ООН выделяет три основных элемента ответственности начальника в связи с преступными деяниями его подчиненных. Вне разумного сомнения должно быть доказано:

1. существование отношений «начальник – подчиненный» между обвиняемым и человеком, непосредственно совершившим преступление;

2. субъективный элемент: начальник знал (фактическое знание) или должен был знать («оценочное» или «конструктивное» знание), что подчиненный совершил или намеревался совершить преступление;

3. бездействие или упущение вышестоящего лица в ситуации, когда он мог предотвратить преступление или наказать виновных[19].

 

8.4.2. Субординационные отношения

Существование отношений «начальник – подчиненный» – обязательный элемент доктрины ответственности старших.

Начальник несет ответственность только за действия подчиненных ему лиц. «Право не знает универсального начальника без соответствующего подчиненного. Доктрина ответственности командиров ясно сформулирована и поставлена на якорь отношений между начальником и подчиненным. <…> Поэтому наличие единицы, зависимой от начальника или командира – обязательное условие ответственности старших»[20].

В то же время отношения «начальник – подчиненный» могут быть как официальными иерархическими отношениями, так и проистекать из неофициальных и косвенных взаимоотношений. Сами иерархические отношения могут существовать как де-юре, так и де-факто, и быть как прямыми, так и косвенными. Отношения между командиром и его подчиненными не обязательно должны быть формализованы: «достаточно, чтобы между ними существовало молчаливое или подразумеваемое понимание в отношении их положения друг к другу»[21].

Согласно прецедентному праву МТБЮ для установления отношений «начальник – подчиненный» необходимо доказать, что обвиняемый обладал эффективным контролем над действиями лиц, совершивших преступление. Под «эффективным контролем» понимается «физическая возможность предотвратить совершение преступления или наказать за него» [22].

Для военного командира факт обладания лицом «значительного влияния» на подчиненных еще не является достаточным основанием для привлечения его к уголовной ответственности. Командир отвечает за действия своих подчиненных только в случае, если он обладал эффективным контролем над ними и ситуацией и не воспользовался этим фактором контроля для подавления преступлений.

В решении по делу Хаджихасановича и Кубуры, ссылаясь на решение апелляционной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи»), судебная камера МТБЮ напоминает различие между уровнем ответственности на занятой и не занятой территории. «В то время как власть командира на оккупированной территории является территориальной, власть на незанятой территории ограничена солдатами, находящимися под его командованием. Из этого следует, что обязанности командира на оккупированной территории более широки, чем обязанности командира вообще. В то время как командир на оккупированной территории может быть подвергнут ответственности на основании его существенного влияния, должно учитываться, что то же самое не относится к командиру на незанятой территории»[23].

Однако, в деле Челебичи апелляционная камера в действительности заявила о том, что по данному вопросу в прецедентном праве, возникшем после Второй мировой войны (на которое полагается судебная камера), она не обнаружила единообразной практики[24]. Проанализировав это прецедентное право, а также прецедентное право МТР и другие источники, судьи пришли к выводу, что ответственность командира, обладающего «существенным влиянием» в условиях, когда он теряет эффективный контроль над подчиненными (т.е. физическую возможность предотвращать преступления его подчиненных или наказывать за их совершение), «испытывает недостаток существенной поддержки в практике государств и судебных решениях. Ничто не указывает на то, что в государственной практике и судебных решениях достаточно доказательств для поддержки теории,  в соответствии с которой существенное влияние как основание для ответственности командиров является нормой обычного права, особенно нормой, в соответствии с которой может быть возложена индивидуальная уголовная ответственность»[25].

Из приведенного следует, что хотя степень ответственности командира на занятой (оккупированной) территории, вероятно, выше, чем на незанятой, конечным критерием для определения вины все равно является наличие у него эффективного контроля над возможными нарушителями.

В соответствующих обстоятельствах статус власти де-факто эквивалентен статусу власти де-юре для привлечения к ответственности начальника за действия его подчиненных[26].

В деле лагеря «Челебичи» Апелляционная камера МТБЮ разъяснила: «Полномочия или власть, дающие возможность предотвращать или наказывать, не возникают исключительно в силу юридических властных полномочий, полученных в результате официального назначения. Во многих современных конфликтах могут существовать только фактические самопровозглашенные правительства и, следовательно, фактические (de facto) армии и паравоенные группировки, ему подчиняющиеся. Командные структуры, созданные в спешке, могут быть довольно хаотичными и примитивными. Обеспечение соблюдения права в этих обстоятельствах требует определения подотчетности не только отдельных правонарушителей, но и их командиров или других начальников, которые, согласно имеющимся свидетельствам, осуществляли над ними контроль, не будучи, однако, официально уполномоченными или назначенными. Трибунал мог бы оказаться не в состоянии применить гуманитарное право в отношении фактических начальников, если бы он в качестве доказательства власти командира принимал только официальное уведомление о полномочиях, несмотря на тот факт, что начальники в соответствующее время действовали, имея все полномочия, которыми обычно располагают официально назначенные начальники или командиры»[27].

Трибунал определил, что самого по себе де-юре обладания властью еще не достаточно для установления ответственности вышестоящих начальников, если такая власть не выражается в эффективном контроле. Однако суд может исходить из того, что обладание властью де-юре подразумевает эффективный контроль, если доказательств обратного не приведено[28].

Командир может быть наделен полномочиями де-юре, не обладая при этом возможностью эффективно контролировать ситуацию. Такое лицо не подлежит уголовной ответственности. В то же время командир, не имеющий формального назначения, вышестоящего ранга или полномочий, но обладающий властью де-факто, в реальности может иметь возможность эффективно контролировать действия подчиненных и ситуацию. В соответствии с доктриной ответственности старшего индивидуальная уголовная ответственность налагается именно на таких лиц[29].

При рассмотрении дела «Челебичи» судьи Апелляционной камеры также подтвердили, что «власть или полномочия предотвращать или наказывать не проистекают только из полномочий де-юре <…>. Во многих современных конфликтах могут существовать только полномочия де-факто <…>. В то время как формальное назначение является важным аспектом реализации власти командира или начальника, действительное обладание властью в случае отсутствия формального назначения является достаточным основанием для привлечения к уголовной ответственности. Соответственно, критическим фактором в наложении ответственности на командиров является реальная возможность или невозможность контролировать действия подчиненных» [30].

Согласно прецедентному праву МТБЮ индикаторы «эффективного контроля» —  в  значительной степени, вопрос не права, а факта. Эти индикаторы должны показывать, что обвиняемый действительно обладал властью предотвращать или наказывать преступления или, где возможно, предпринимать меры, ведущие к суду над предполагаемыми преступниками[31]. При этом «статус начальника, в случае если он четко не сформулирован в приказе о назначении, может быть установлен путем анализа фактических обязанностей, которые исполнялись возможным обвиняемым»[32].

Прецедентное право МТБЮ идентифицировало несколько элементов, которые помогают установить, осуществлял ли начальник эффективный контроль над подчиненными, включая:

— официальное положение обвиняемого, даже если «фактическая власть» не определяется только его формальным положением[33];

— власть отдавать приказы и наказывать за их неисполнение[34];

— силы, вовлекаемые [командиром] в проведение боевых операций[35];

— полномочия налагать дисциплинарные меры взыскания[36];

— власть управлять выдвижением личного состава[37];

— участие обвиняемого в переговорах относительно действий войск[38] и др.

Простого участия в одной боевой операции нескольких подразделений недостаточно, чтобы прийти к выводу, что командиры каждого из подразделений осуществляют эффективный контроль над всеми участниками сражения. Хотя такое сотрудничество и может быть индикатором эффективного контроля, необходимо определять в каждом конкретном случае, какую власть имел обвиняемый над этими частями[39].

Прецедентное право МТР также устанавливает, что принцип ответственности командира касается только тех начальников, которые имеют эффективный контроль над своими подчиненными[40]. По мнению Судей Трибунала, именно эта физическая возможность контролировать действия подчиненных является критерием принципа индивидуальной ответственности. МТР сослался на мнение Судей МТБЮ в деле Делалича и др., согласно которому «начальник имеет эффективный контроль над лицам, совершившими преступления, то есть физическую возможность предупредить совершение преступлений и наказать за совершение преступлений»[41]. При этом способность предупреждать и наказывать непосредственно определяется фактической ситуацией. Судьи МТР также отметили, что «контроль начальника над определенной географической территорией не является определяющим элементом. Таковым является ответ на вопрос вопрос, обладал ли он или она эффективным контролем над лицами, совершившими преступление»[42].

В случае если обвинение не может идентифицировать непосредственных исполнителей преступлений по именам, достаточно определить группу (подразделение), к которой принадлежали преступники, и показать, что обвиняемый осуществлял над этой группой эффективный контроль[43].

В соответствии с позицией МТБЮ, сформулированной Трибуналом в делах Крноелаца и Блашкича, несколько начальников могут нести ответственность за одно и то же преступление, совершенное тем же самым человеком, если установлено, что исполнитель преступления был в момент его совершения под командованием нескольких начальников[44].

Как указала Комиссия международного права ООН, принцип ответственности вышестоящих должностных лиц «применяется не только к непосредственному начальнику подчиненного, но и к другим вышестоящим должностным лицам в системе военного командования или в государственной иерархии при наличии соответствующих критериев»[45].

 

8.4.3. Знание

При установлении уголовной ответственности начальника в связи с преступлениями его подчиненных необходимо установить наличие субъективного элемента в виде «знания». Должно быть доказано, что начальник знал или должен был знать (имел основание знать), что подчиненный намеревается совершить преступление или уже совершил его. Первый стандарт знания обычно называют «фактическим», второй – «конструктивным» или «оценочным».

Комиссия международного права ООН специально подчеркнула, что первым критерием для определения того, должно ли вышестоящее должностное лицо нести уголовную ответственность за противоправное поведение подчиненного, является знание.

Этот критерий свидетельствует о том, что вышестоящее должностное лицо может иметь mens rea для возникновения уголовной ответственности в двух различных ситуациях. В первой ситуации вышестоящее должностное лицо реально знает о том, что его подчиненный совершает или намерен совершить преступление. В этой ситуации он может рассматриваться в качестве соучастника преступления в соответствии с общими принципами уголовного права, касающимися соучастия в преступлении. Во второй ситуации он имеет в своем распоряжении достаточно информации, которая в обстановке, существовавшей в то время, дает ему основание прийти к заключению, что его подчиненные совершают или намереваются совершить преступление. В этой ситуации вышестоящее должностное лицо не обладает фактической информацией о незаконном деянии, планируемом или осуществляемом его подчиненными, но при этом оно имеет достаточно соответствующих данных общего характера, позволяющих ему прийти к такому заключению. Вышестоящее лицо, которое попросту игнорирует информацию, однозначно свидетельствующую о возможности совершения преступного действия его подчиненными, допускает серьезную небрежность, не принимая мер для выполнения своей обязанности по предотвращению или пресечению такого деяния, поскольку данное лицо не принимает реальных усилий для получения необходимой информации, позволяющей ему принять соответствующие меры. Как указывается в комментарии [МККК] к статье 86 дополнительного протокола I, »это не означает, что каждый случай небрежности может носить преступный характер… небрежность должна быть настолько серьезной, чтобы она могла быть приравнена к злому умыслу»»[46].

Знание не может быть презюмировано. Оно может быть установлено при помощи как прямых, так и косвенных доказательств[47], на основании которых можно сделать вывод, что начальник знал или должен был знать о преступных действиях своих подчиненных.

 

а) Фактическое знание

Под термином «знал» понимается осознание того, что соответствующие преступления были совершены или должны были быть совершены[48].

Должностное положение ответственного лица является «существенным знаком того, что оно знало о преступлениях, совершаемых его подчиненными»[49], однако одного этого факта еще недостаточно для доказывания такого знания[50]. Вес, который может быть придан этому знаку, среди прочего зависит от географических и временных обстоятельств. Большее количество дополнительных доказательств требуется в связи с удаленностью начальника от места совершения преступления. С другой стороны, если преступления были совершены вблизи от места расположения командира, сам этот факт является важным свидетельством, что начальник знал о совершенных преступлениях. Особенно это относится к ситуациям, когда преступное поведение повторялось неоднократно [51].

При рассмотрении ряда дел судьи столкнулись с отсутствием прямых доказательств того, что обвиняемый знал о преступлении. Для установления «фактического знания» Суд пользовался набором критериев, изложенных в Заключительном отчете специальной комиссии экспертов, созданной в 1992 г. в соответствии с Резолюций Совета Безопасности ООН № 780[52]. Эти критерии включают в себя:

1. количество, тип и рамки незаконных действий;

2. период, в течение которого совершались незаконные действия;

3. частоту незаконных действий;

4. скорость операций;

5. способ осуществления (modus operandi) однотипных незаконных действий;

6. участвующих офицеров и штабы;

7. местонахождение начальника в момент совершения незаконных действий[53].

В случае, если начальник имел средства, необходимые для получения соответствующей информации о преступлении, и воздержался от использования этих средств, наличие знания может быть презюмировано. Свидетельства, необходимые для доказательства знания, могут варьироваться в зависимости от ранга начальника, как военного, так и гражданского, как де-юре, так и де-факто, в цепи командования. Знание военного начальника может быть доказано с большей легкостью, если тот входил в организованную структуру, обладающую системой отчетности и мониторинга. В случае, если речь идет о командирах менее формальных подразделений, обладающих властью де-факто, или о невоенных начальниках, уровень представленных доказательств должен быть значительно выше[54].

 

б) Конструктивное знание

Субъективный элемент преступления, связанного с бездействием начальника в условиях, когда он не знал, «но должен был знать» о злодеяниях подчиненных, обычно именуется «конструктивным» или «оценочным» знанием. Как ясно показала Евгения Левин в своей статье «Ответственность командиров. Требование mens rea»[55], в современном международном праве существуют два стандарта доказывания субъективной стороны данного вида участия в преступлении, и пока трудно сделать окончательный вывод, какой из них следует считать общепринятым.

 Первый стандарт, накладывающий на командира более строгие обязательства, в конечном итоге сводится к тому, что на военном начальнике лежит императивная обязанность знать обо всех незаконных действиях подчиненных. В случае, если такие действия совершены, незнание расценивается как грубая небрежность (преступная халатность), и не может освободить его от ответственности.

Второй стандарт, менее строгий, говорит о том, что командиру должна быть доступна хотя бы некоторая информация о возможности совершения преступлений, способная дать толчок к дальнейшему расследованию.

Прежде чем приступить к обзору соответствующей судебной практики (который в данном разделе будет в основном следовать за логикой упомянутой выше статьи Евгении Левин), следует сказать несколько слов о терминах. Употребляемое в Уставах специальных трибуналов по Югославии и Руанде словосочетание «had reason to know», которое традиционно переводится на русский язык как «должен был знать», в дословном переводе звучит, как «имел основание знать» или «имел причину знать», и, таким образом, в оригинале лишено категоричности русского перевода. В то же время существует и выражение «should have known» – «должен был знать» в строгом значении этого понятия. Это выражение используется, в частности, в ст. 28 (а) Римского Статута.

Проблема двух подходов в определении субъективной стороны «конструктивного знания» уходит своими корнями в процессы над военными преступникам, прошедшие после Второй мировой войны. В деле генерала Ямашита, подчиненные которого совершили злодеяния против сотен мирных жителей на Филиппинах (жестокое обращение, убийства гражданских лиц и военнопленных, массовый грабеж, уничтожение религиозных памятников), Военный Суд США определил, что там, «где мстительные действия – широко распространенные преступления, и нет никакой эффективной попытки со стороны командующего обнаруживать и пресекать преступные действия, такой командующий должен считаться ответственным, даже уголовно ответственным». Неясность формулировки суда относительно субъективного элемента дала повод исследователям давать диаметрально противоположные трактовки. Одни утверждали, что Суд применил здесь строгий стандарт «должен был знать», имея в виду ссылку Суда на отказ командующего обнаружить преступные деяния. Другие предположили, что Суд имел в виду, что Ямашита либо знал о злодеяниях его подчиненных, либо «должен был знать в сложившейся ситуации», применив, таким образом, менее строгий стандарт.

Последующие процессы (дело Верховного командования, дело Заложников, дело Тойоды) предложили противоречивые трактовки необходимого стандарта «конструктивного знания». Во всех этих делах судьи обсуждали необходимый стандарт mens rea, и были единодушны во мнении, что меньший уровень знания, чем фактический, может считаться достаточным. Однако данный корпус судебных решений создал определенную двусмысленность относительно точного стандарта конструктивного знания, которое   влечет наложение индивидуальной уголовной ответственности[56].

Принятие Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, в котором доктрина «конструктивного знания» изложена достаточно ясно, казалось бы, расставило все точки над i. Статья 86 (2) Протокола гласит, что начальники не освобождаются от ответственности, «если они знали или имели в своем распоряжении информацию, которая должна была бы дать им возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время, что такое подчиненное лицо совершает или намеревается совершить подобное нарушение». Буквальная интерпретация этого условия, по всей видимости, налагает уголовную ответственность на командира только в случае, когда он узнал о незаконном поведении подчиненных или хотя бы о существенной вероятности такого поведения из уже доступной для него информации.

Однако последующее рассмотрение дел Международным Трибуналом по бывшей Югославии снова вызвало дебаты относительно стандарта знания.

Формулировка ст. 7 (3) Устава “had reason to know” («имел основание знать») получила едва ли не диаметрально противоположные интерпретации судебными камерами МТБЮ в деле Делалича и др. («Челебичи»), и в деле Блашкича.

Оценивая стандарт «имел основание знать» в решении по делу Делалича, вынесенном 16 ноября 1998 г., Судебная камера отметила, что она принимает за отправной пункт своего рассуждения принцип, согласно которому начальнику не разрешается оставаться умышленно слепым к действиям его подчиненных. «Без сомнения, – указали судьи, – что там, где начальник просто игнорирует информацию, находящуюся в пределах его фактического владения, заставляющую сделать заключение, что уголовные преступления совершаются или готовятся его подчиненными, он допускает самое серьезное нарушение своих обязанностей, за которое может считаться уголовно ответственным согласно доктрине ответственности старших. Однако неуверенность возникает относительно ситуаций, где начальник испытывает недостаток в такой информации из-за его отказа должным образом контролировать своих подчиненных»[57].

Рассматривая этот вопрос, судебная камера нашла, что юриспруденция после Второй мировой войны подтвердила существование обязанности командующих быть информированными о действиях подчиненных. «Из исследования этих судебных решений вытекает принцип, что отсутствие знания нельзя было бы счесть защитой, если, выражаясь словами Токийского трибунала, «начальник проявил оплошность в том, что был не в состоянии получить такое знание»». Таким образом, речь может идти о строгом стандарте «должен был знать» (should have known).

Однако судьи сочли, что обычное международное право изменилось в 1977 г. с принятием Дополнительного протокола I, и указали, что участники Дипломатической конференции не приняли предложенной МККК редакции статьи 86, в которой предусматривался более строгий стандарт «должен был знать» (should have known). Интерпретация терминов действующей редакции этой статьи, по мнению судей, заставляет прийти к заключению, что «начальник может считаться уголовно ответственным только тогда, когда хотя бы небольшое количество определенной информации, уведомляющей его о преступлениях, совершенных его подчиненными, было для него фактически доступно. Это информация не должна быть столь достаточной, чтобы только на ее основании можно было бы сделать вывод о существовании таких преступлений. Достаточно, когда начальник поставлен перед надобностью дальнейшего запроса информации, или, другими словами, чтобы была указана потребность в дополнительном расследовании, дабы установить, совершались ли или готовились ли его подчиненными преступления. Этот стандарт, который, как нужно полагать, отражает состояние обычного права в то время, когда преступления, предполагаемые в Обвинительном акте, были совершены, и определяет стандарт вины, установленный в Статье 7 (3)». Судебная камера, однако, оговорилась, что не делает никаких выводов относительно современного состояния обычного права, которое, возможно изменилось после принятия Римского статута, предусматривающего более строгий стандарт «должен был знать» (should have known)[58].

В решении по делу Блашкича, вынесенном 3 марта 2000 г., другая судебная камера пришла к прямо противоположному выводу. Судьи согласились с мнением, содержащимся в решении по делу Делалича и др., что прецедентное право, сформировавшееся после Второй мировой войны, установило общепринятое правило, накладывающее на старших превентивную обязанность быть информированными о действиях подчиненных[59]. Однако вывод о том, что с принятием Дополнительного протокола I обычное право изменилось, они назвали ошибкой[60]. Судебная камера в деле Блашкича интерпретировала ст. 86 (2) в широком контексте всего Дополнительного протокола I. В частности, в связи со ст. 43 (1), где указано, что подразделения вооруженных сил находятся под командованием лица, «ответственного <…> за поведение своих подчиненных», и ст. 87 (1), которая обязывает командиров не допускать нарушений Конвенций и Протокола и в случае необходимости пресекать эти нарушения и уведомлять о них компетентные власти. Правильность такого толкования судьи подкрепили ссылкой на Комментарий МККК к данным статьям протокола[61]. По мнению судей, слова «имели информацию», содержащиеся в ст. 86 (2) Дополнительного протокола I, должны трактоваться расширительно, в том смысле, что такая информация включает «сообщения, обращенные к начальнику, тактическую ситуацию, уровень обучения и инструктирования подчиненных офицеров и личного состава, а также черты их характера»[62].

<…>

Кроме того, в обоснование своей позиции судьи положили мнения двух экспертных комиссий: Специальной комиссии экспертов, созданной в 1992 г. в соответствии с Резолюций Совета Безопасности ООН № 780, и Израильской комиссии по расследованию злодеяний, совершенных в лагерях беженцев в 1982 г.[63]

В итоге судебная камера пришла к выводу, что «если командир проявил должное старание в выполнении своих обязанностей и все же испытывает недостаток знания о готовящихся или совершенных преступлениях, такая нехватка знаний не может быть вменена ему в вину. Однако, принимая во внимание конкретное положение командира и сложившиеся в конкретное время обстоятельства, такое невежество не может быть защитой в ситуации, где отсутствие знания – результат небрежности в исполнении его обязанностей. Этот командующий имел основание знать (had reason to know) в пределах значения Устава[64]. Таким образом, суд в данном случае применил более строгий стандарт знания.

Коллизия между этими двумя подходами была разрешена апелляционной камерой МТБЮ 20 февраля 2001 г. при рассмотрении апелляции по делу Делалича. В своем решении апелляционная камера не согласилась одновременно с обеими судебными камерами относительно стандарта, установившегося в обычном праве после Второй мировой войны, заявив, что не находит «никакой последовательной тенденции» в решениях военных судов[65]. Исходя из этого, судьи определили, что ст. 86 (2) Дополнительного протокола I обобщает и разъясняет стандарт знания, необходимый для ответственности начальников, и согласились с формулировкой судебной камеры, высказанной в решении по делу Делалича[66].

Апелляционная камера дополнительно разъяснила, что тот минимум информации, который определяет стандарт вины, не должен «содержать конкретных сведений о совершенных или готовящихся незаконных действиях. Например, когда военный командир получил информацию, что некоторые из его солдат имеют склонный к насилию или неустойчивый характер, или выпили [спиртного] перед тем, как быть посланными на задание, это может рассматриваться как наличие необходимого знания»[67]. Данный подход был подтвержден Апелляционной камерой и при рассмотрении ею дела Блашкича[68]. Судьи дополнительно разъяснили, что старший может считаться ответственным за то, что преднамеренно воздерживался от получения информации, но не за провал попытки получить информацию, который последовал из-за небрежности[69].

Практика Международного трибунала по Руанде первоначально придерживалась своеобразного синкретического подхода, допуская существование обеих форм стандарта «конструктивного» знания. Так, при рассмотрении дела Багилишема (7 июня 2001 г.) судебная камера сформулировала это следующим образом:

«он или она имели информацию, которая уведомляла его или ее о риске таких преступлений, указывая потребность в дополнительном расследовании, чтобы установить, готовились ли такие преступления, совершались или были совершены, подчиненными; или,

отсутствие знания – результат небрежности в выполнении начальником своих обязанностей; то есть, где начальник не применил средства, доступные для него или нее, чтобы быть способным получать информацию о преступлениях»[70].

Однако в более поздних решениях, содержащих ссылку на решение апелляционной камеры МТБЮ по делу Делалича и др., вторая, более строгая форма стандарта «конструктивного знания» исключается[71].

Таким образом, в прецедентном праве Специальных международных трибуналов ООН на сегодняшний день принят менее строгий стандарт mens rea «имел основание знать», предполагающий наличие у командира некого минимума первоначальной информации о возможности совершения его подчиненными преступлений, и не предусматривающий ответственности за неспособность получить такую информацию вследствие ненадлежащего исполнения командиром своих обязанностей.

Следует, однако, отметить, что данные трибуналы рассматривали преступления, совершенные в первой половине 1990-х г.г., и состояние обычного международного права устанавливалось именно на момент совершения данных преступлений. Об этом говорит и упомянутая выше оговорка судебной камеры в деле Делалича и др. («Челебичи»). В июле 1998 года 120 государств – членов ООН приняли в Риме Статут Международного уголовного суда. Ст. 28 (а) Статута, посвященная ответственности старших, налагает индивидуальную уголовную ответственность на военного командира или на лицо, эффективно действующее в качестве военного командира, если «военный командир или такое лицо либо знало, либо в сложившихся на тот момент обстоятельствах должно было знать (should have known), что эти силы совершали или намеревались совершить такие преступления».

«Интерпретируемая буквально, – пишет Евгения Левин, – статья 28 (а) предусматривает более строгий стандарт «должен был знать». Важно, что судебная камера в деле Челебичи выразила уверенность, что язык статьи 28 (а) может быть разумно истолкован, как налагающий твердую обязанность быть информированным о действиях подчиненных. Однако, учитывая пример противоречивых интерпретаций МТБЮ требования знания, содержащихся в ст. 86 (2) Дополнительного протокола I, нельзя быть уверенным, что буквальная интерпретация статьи 28 (а) будет принята МУС. Значение фразы «в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должно было знать (should have known)» уже стало предметом разногласий в литературе по международному праву».

Далее Левин, ссылаясь на публикации Михала Стрыжака и Кристин Кейс[72], высказывает мнение о том, что МУС должен принять буквальную интерпретацию стандарта mens rea «конструктивного знания» для ответственности командиров. «Этот стандарт объективно оценивает конкретное положение командира и предусматривает для него знание, обладание которым было бы для него разумно. Главное преимущество этого более строгого требования, предъявляемого к знанию, состоит в том, что оно служит средством устрашения, давая стимул командующему знать, что делают его подчиненные. Более снисходительный стандарт <…> позволит начальникам утверждать, что они не несут уголовной ответственности за действия своих подчиненных, потому, что, будучи по небрежности не в состоянии наладить надлежащую систему получения информации, они никогда не получали сообщений о действиях этих подчиненных. Кроме того, это может даже подтолкнуть командира к уничтожению документов, которые доказали бы его знание о военных преступлениях <…>. Такие возможности должны быть предотвращены, чтобы реализовать профилактическую роль международного гуманитарного права. Комментаторы, выступающие против более строгого стандарта «должны были знать, что…», утверждают, что это требование знания неприемлемо, ибо налагает на командиров слишком тяжелое бремя быть информированным относительно каждого действия, которое происходит на контролируемой ими территории. Однако при условии, что военные командиры принимают свое положение добровольно, эта превентивная обязанность, возможно, допустима. Также утверждается, что стандарт «должен был знать, что…» слишком неточен для установления индивидуальной уголовной ответственности. Однако при применении данного теста Суд может учесть различные конкретные факторы, типа положения командира в цепи инстанций, его близости к ситуации, разумной возможности поиска и надежности информации, достигающей командира. Этот тест признает, что есть реалистические ограничения того, что командир должен знать в конкретной ситуации, в то же самое время он стимулирует бдительность со стороны старших в предотвращении … нарушения гуманитарного права»[73].

<…><…>

 

в) Дополнительные индикаторы «конструктивного» знания

В решении по делу Хаджихасановича и Кубуры Судебная камера МТБЮ высказала несколько дополнительных соображений по поводу ситуаций, в которых командир имеет основание знать о вероятности совершения его подчиненными преступлений, и, соответственно, может нести за такие преступления уголовную ответственность.

Одно из соображений касается случая, когда командир привлекает к проведению войсковых операций недисциплинированных солдат. «Если командир использует солдат, зная, или имея основание знать о серьезном риске, что они не будут повиноваться его приказам, в том числе приказам о выполнении норм международного гуманитарного права, он, возможно, не может утверждать, что испытывал недостаток в эффективном контроле над ними, чтобы избежать ответственности, предусмотренной ст. 7 (3) Устава. Командир, по-видимому, не реабилитирует себя <…>, если его поведение до совершения преступлений демонстрирует, что он предвидел возможность того, что впоследствии он будет не в состоянии управлять войсками»[74].

Когда начальник знает, что некоторые преступления уже были совершены его подчиненными, он, таким образом, имеет достаточную информацию о риске того, что они могут быть совершены и в дальнейшем, и имеет обязанность вмешаться, чтобы их предотвратить. Однако такое предшествующее знание должно трактоваться узко и касаться не всего личного состава, находящегося в подчинении командира, а распознаваемых групп подчиненных[75].

 

8.4.4. Непринятие мер

Непринятие «необходимых и разумных мер» – последний критерий для установления того, должен ли начальник нести уголовную ответственность за противоправное поведение своих подчиненных. Если прендыдущий критерий – фактическое или конструктивное знание – призван установить субъективный элемент (mens rea) данной формы уголовной ответственности, то второй маркирует объективный элемент (actus reus), выражающийся в бездействии (упущении). В комментариях Комиссии международного права ООН к Проекту Кодекса 1996 г. подчеркивается:

«В основе этого критерия лежит обязанность вышестоящего должностного лица командовать своими подчиненными и осуществлять контроль над ними. Вышестоящее должностное лицо несет уголовную ответственность лишь в том случае, если оно могло принять все необходимые меры для предупреждения или пресечения незаконного поведения своих подчиненных и не приняло таких мер. Этот второй критерий признает, что могут возникать ситуации, при которых армейский командир знает или имеет основания знать о незаконном поведении своих подчиненных, но при этом он не может предотвратить или пресечь такое поведение. <...> Вышестоящее должностное лицо не будет нести уголовной ответственности в случае невыполнения действия, осуществить которое никоим образом не представлялось возможным»[76].

Данные тезисы были подтверждены и развиты прецедентным правом Специальных международных трибуналов.

Практика МТБЮ определяет, что подобные действия начальника ограничены сферой, находящейся «в границах его власти», то есть в пределах его физических возможностей. От командира не требуется невозможного, но у него есть обязанность, используя все средства, находящиеся в его распоряжении, предпринять меры, осуществимые в конкретных обстоятельствах[77]. При этом может потребоваться и принятие мер, не входящих в сферу его юридических полномочий[78]. В определенных ситуациях обязанность предотвратить преступление или наказать за его совершение может быть выражена в докладе о преступлении вышестоящему начальнику, компетентным органам,[79] передаче дела в суд[80] или в непосредственном наказании исполнителя преступления[81].

Начальник не обязательно должен стать человеком, назначающим наказание, но он «должен сделать важный шаг в дисциплинарном процессе»[82] или «начать расследование»[83]. Трибуналы, действовавшие после Второй мировой войны, интерпретировали обязанность «наказывать» как обязательство проводить эффективное расследование преступлений, обеспечивающее, что преступники будут отданы под суд[84]. Это суждение находит поддержку и в прецедентном праве специальных международных трибуналов по Югославии и Руанде.

Обязанность начальника «предотвращать и наказывать» не исчерпывается в ситуации, где санкция, которую он имеет власть наложить, недостаточна в соотношении с тяжестью совершенного преступления[85]. Так, в деле Кайишема и Рузиндана, в котором Международный Трибунал по Руанде рассматривал эпизод массовой резни беженцев в церкви Мубуга, защита обвиняемого заявила, что единственной санкцией, которую мог наложить префект Кайишема на исполнителей массового убийства, было заключение в тюрьму на срок не более тридцати дней. Суд признал, что такое «смехотворное наказание» было бы явно недостаточным[86].

Однако, в некоторых обстоятельствах командир может быть освобожден от обязательств «предотвращать или наказывать», если он сообщает о преступлении компетентным властям. Особенно это касается случаев, где полномочия начальника существенно ограничены[87]. В конечном итоге прецедентное право Специальных международных трибуналов ООН последовательно исходит из того, что конкретные меры, принятые начальником, должны быть оценены на разовом основании с учетом его физических возможностей[88].

«Предотвращать» и «наказывать» – две разные обязанности, налагаемые на начальника. Обязанность предотвращать преступления возникает с того момента, когда старший узнает, что преступление готовится или планируется, или когда он имеет разумные основания подозревать подчиненных в возможности их совершения[89]. Согласно позиции Судебной камеры МТБЮ, высказанной в деле Хаджихасановича и Кубуры, начальник несет ответственность за невозможность предотвратить преступление, когда соблюден ряд условий. «Во-первых, начальник должен осуществлять эффективный контроль над своими подчиненными и иметь основание знать, что они собираются совершить преступления, но в тоже время быть не в состоянии предотвратить эти преступления. Такой начальник подлежит ответственности потому, что его упущение создало усиленный, реально и разумно обозримый риск, что эти преступления будут совершены, риск, который он принял охотно, и потому, что этот риск реализовался в совершении этих преступлений. В этом смысле начальник играет существенную роль в совершении данных преступлений. Во-вторых, предполагается, что имеется связь между упущением начальника и этими преступлениями. Обвинение не имеет никакой обязанности доказывать наличие этой связи. Бремя опровержения такой связи лежит на обвиняемом»[90].

Обязанность наказывать возникает после того, как преступление уже было совершено[91]. В случае, если командир знал или имел основание знать о том, что его подчиненные намереваются совершить преступления, но не смог их вовремя предотвратить, он не может восполнить свое упущение, наказывая подчиненных впоследствии[92]. Соответственно, если установлено, что начальник не сделал ничего, чтобы не дать подчиненным совершить преступление, экспертиза мер, принятых начальником для того, чтобы их наказать, не имеет смысла[93].

В то же время командир не несет никакой ответственности, если подчиненные совершили преступления до того, как он стал их начальником[94].

В случае, когда начальник знает о том, что подчиненные уже совершили преступления, и в связи с этим имеется риск их повторения, между различными по своей природе обязанностями «предотвращать» и «наказывать» возникает причинно-следственная связь. В таком случае наказание уже совершенного преступления имеет последствием предотвращение преступлений, возможных в будущем[95] (то есть такие меры будут носить профилактический характер). Напротив, отказ вмешаться в ситуацию влечет за собой для начальника дополнительную ответственность, так как его пассивность потворствует совершению новых преступлений[96]. Однако обязанность предотвращать повторение подобных действий ограничена подчиненными, которые являются частью «опознаваемой группы», некоторые члены которой уже совершили преступления. «Это ограничение имеет отношение к самой природе обязанности предотвращать, которая основана на риске повторения подобных действий. Фактически такая обязанность может быть установлена только тогда, когда повторение обозримо, и факт безнаказанности является предпосылкой поощрения тех солдат, которые уже совершили незаконные действия, на повторение их еще раз. Отказ вмешаться приводит к обозримому последствию в виде повторения такого поведения»[97].

В то же время при рассмотрении подобных ситуаций Суд не должен доказывать причинную обусловленность. Хотя причинно-следственная связь между отказом командира наказать уже совершенные преступления и возможностью повторения таких преступлений в будущем не только возможна, но и вероятна, ее доказывание не должно быть непременным условием для наложения на командира ответственности. Требование причинной связи не является отдельным элементом доктрины ответственности вышестоящего должностного лица[98]. Это обусловлено тем, что ответственность старших – ответственность за упущение, т.е. за невозможность исполнить обязанности, налагаемые международным правом. Требование причинной связи изменило бы основание этого вида ответственности, и сделало бы начальника виновным в нарушениях, совершенных его подчиненными, а не им самим. Это противоречило бы самой природе доктрины[99].

В деле Крноелаца, рассмотренном Международным Трибуналом по бывшей Югославии, Апелляционная камера указала, что апеллянт получил информацию, которая дала ему основание прийти к выводу о том, что его подчиненные применяли или собирались применить к задержанным пытки. Несмотря на это знание, Крноелац не предпринял мер, чтобы наказать преступников и предотвратить совершение подобных преступлений в дальнейшем. После этого по крайней мере один из задержанных был повторно подвергнут пыткам. Эти обстоятельства были признаны Апелляционной камерой достаточными, чтобы признать апеллянта ответственным за то, что он не смог предотвратить новое преступление[100].

Прецедентное право также устанавливает обязанность для начальника пресечь преступление, если преступный акт находится в процессе совершения. Обязанность  пресекать нужно считать частью обязанности предотвращать, поскольку в данном случае цель пресечения состоит в том, чтобы предотвратить дальнейшее совершение незаконных действий[101].

В решении по делу Хаджихасановича и Кубуры МТБЮ высказал важные соображения относительно «необходимых и разумных мер», касающихся возможности применения командиром силы против своих подчиненных. Судебная камера, в частности, отметила:

«Когда командир имеет материальную возможность применить силу, чтобы претворить в жизнь международное гуманитарное право, он может оказаться вынужденным поступить именно так, если обстоятельства не оставляют ему другого выбора. Камера напоминает, что для нормального функционирования армии войска должны повиноваться отданным приказам. Как таковой командир должен гарантировать подчинение его приказам. Он не будет смущаться применить силу против его собственных подчиненных в тех случаях, когда они откажутся повиноваться боевому приказу. В военное время и в исключительных обстоятельствах командир может оказаться в ситуации, где он должен казнить солдат, которые отказываются подчиняться его приказам или дезертируют. Обязательство гарантировать исполнение приказов не ограничено только приказом сражаться, но охватывает все распоряжения, данные командующим его войскам, включая приказы, направленные на гарантии соблюдения международного гуманитарного права.

Камера сознает, что командир, имеющий в своем подчинении только ограниченное число солдат и ограниченные материальные ресурсы, может быть затруднен в применении силы против своего собственного личного состава, чтобы обеспечить дисциплину со стороны нарушителей международного гуманитарного права. Такая ситуация должна рассматриваться в каждом случае отдельно, и это рассмотрение может привести к выводу, что командир действительно не имел материальной способности обеспечить соблюдение международного гуманитарного права»[102].

Судьи Судебной камеры МТР при рассмотрении дела Багилишемы определили различие между «необходимыми» и «разумными» мерами. Под «необходимыми мерами» Судьи понимали «те действия, которые требовались для исполнения обязанности предотвратить или наказать в обстоятельствах, превалирующих на данный момент», а под «разумными» – меры, которые были возможны для начальника в силу его положения в данных обстоятельствах. Судебная камера также сочла, что «начальник может быть привлечен к ответственности в случае, если он или она не предприняли мер в сфере его или ее полномочий», а также, что Камера будет определять, были ли предприняты все необходимые меры для предотвращения, пресечения или наказания за преступления их подчиненных в зависимости от уровня эффективного контроля. Степень обладания возможностью эффективно контролировать ситуацию, по мнению Судей, должна оцениваться в каждом индивидуальном случае с учетом всех обстоятельств[103].

Таким образом, прецедентное право обоих Трибуналов определяет элемент «необходимых и разумных мер» сходным образом.

К «необходимым и разумным» можно отнести и общие меры, которые командир обязан принимать для обеспечения дисциплины во вверенных ему подразделениях. Однако халатность командира в исполнении данных обязанностей сама по себе не влечет уголовной ответственности по международному праву. В то же время ответственность командира, принимающего профилактические меры, чтобы обеспечить дисциплину и порядок, и тем не менее терпящего неудачу в обязанности «предотвращать и наказывать», отличается от ответственности командира, где эта неудача стала следствием халатного непринятия мер, направленных на поддержание дисциплины. Усилия командира по поддержанию дисциплины и законности являются в этом случае решающим обстоятельством для смягчения наказания[104].

 

8.5. Ответственность невоенных начальников

Как уже отмечалось, описанная выше форма уголовной ответственности распространяется не только на военных, но и на гражданских начальников. Ответственность гражданских начальников в случае совершения преступлений их подчиненными была подтверждена в ходе ряда процессов над военными преступниками, проходивших после Второй мировой войны, а на современном этапе – прецедентным правом Международного трибунала по бывшей Югославии, и особенно – Международного трибунала по Руанде.

Как хорошо видно из приведенного выше текста статьи 28 Римского статута, Устав МУС устанавливает два отдельных стандарта знания: для военных командиров и для гражданских начальников. В отношении последних он подразумевает более высокий барьер конструктивного знания.

Как справедливо отмечает Джейми Аллан Уильямсон, «МУС вводит дополнительный элемент, который должен быть принят во внимание при определении наличия необходимой mens rea (субъективной стороны преступления) для того, чтобы признать невоенного начальника ответственным в силу принципа ответственности командования. Необходимо не только показать, что начальник располагал информацией о действиях своих подчиненных, но и то, что начальник  сознательно проигнорировал такую информацию. Другими словами, что он решил не рассматривать ее и не предпринимать в связи с ней каких-либо действий. Кроме того, информация должна четко указывать, что подчиненные совершили или имели намерение совершить преступления. <...> D соответствии со Статутом МУС должен быть удовлетворен критерий определенности, а не возможности в отношении совершения преступлений, если речь идет о невоенных начальниках”[105].

<...>

Прецедентное право специальных международных трибуналов ООН однозначно подтверждает принцип ответственности невоенных начальников, причем критерии этой ответственности устанавливаются практически те же, что и в Римском Статуте. Вслед за Комиссией международного права ООН судьи обоих Трибуналов постановили, что доктрина ответственности командиров касается гражданских начальников только в той степени, в которой они способны осуществлять контроль над своими подчиненными, подобный контролю военных командиров[106]. Следует, конечно, учитывать, что природа власти гражданских начальников иная, чем военных, поэтому слово «подобный» не означает «идентичный». Например, в решении по делу братьев Натакирутимана Судебная камера МТР отметила что «Статья 6 (3) Устава налагает уголовную ответственность на невоенных начальников за действия своих подчиненных или других лиц, действовавших в зоне их «эффективного контроля». При этом осуществляемый контроль не обязательно должен иметь такой же характер, как и контроль, осуществляемый военными командирами»[107].

Тем не менее, контроль гражданского лица над своими подчиненными должен быть «эффективным» и он должен обладать физической возможностью (“material ability”) предотвратить или наказать любое преступление. Наличие власти де-факто должно сопровождаться рядом признаков наличия властных полномочий де-юре. Наиболее важными признаками обладания властью являются:

— осознание субординационных отношений;

— практика отдачи приказов и подчинения им;

— ожидание реального дисциплинарного наказания в случае неподчинения начальнику[108].

Судебная камера МТБЮ при рассмотрении дела Кордича и Черкеза также отметила, что гражданские лица, наделенные властью на части территории, могут быть привлечены к уголовной ответственности в соответствии с доктриной ответственности командира только при условии доказательства обладания ими необходимой власти контролировать действия лиц, совершивших преступные деяния. Правительственный чиновник может быть привлечен к ответственности только в том случае, если он был встроен в систему отношений «начальник –подчиненный». При этом такие отношения могут быть как прямыми, так и косвенными. Невоенный начальник может обладать значительным влиянием на подчиненных. Однако доказательство того, что чиновник занимал высокое положение, не является достаточным доказательством его вины. Важно доказать, что он обладал эффективным контролем и мог предотвратить совершение преступлений[109]. В деле Алексовского Судебная камера МТБЮ подчеркнула, что невоенный начальник подпадает под юрисдикцию статьи 7 (3) Устава, если он обладал возможностью, как де-факто, так и де-юре, издавать приказы с целью предотвращать преступления и наказывать преступников. Судьи также отмечают, что власть гражданского лица накладывать наказание должна трактоваться широко. У невоенного начальника нет возможности налагать дисциплинарное наказание, каковым обладают военные начальники с тем же уровнем власти. Для привлечения к ответственности невоенного начальника достаточно, чтобы он обладал возможностью доложить о преступлениях, совершенных его подчиненными, а также, чтобы в силу его властных полномочий налицо была высокая вероятность возбуждения расследования или даже уголовного дела[110].

В деле Акаезу МТР заявил, что «необходимо оценивать в каждом отдельном случае уровень власти, делегированной обвиняемому, для того, чтобы определить, обладал ли он возможностью предпринять все необходимые и разумные меры для предотвращения преступлений или для наказания преступников после их совершения»[111].

Таким образом, как и для военного командира, необходимым элементом, определяющим уголовную ответственность гражданского начальника, является «эффективный контроль».

Что касается mens rea стандарта знания, то здесь Международный Трибунал по Руанде прямо солидаризируется со ст. 28 Римского Статута, называя ее подход «поучительным». По мнению судей, военные командиры обладают более активной обязанностью быть осведомленными о действиях своих подчиненных. В отношении всех остальных начальников, они должны были «либо знать, либо сознательно проигнорировать информацию, которая явно указывает на то, что подчиненные совершили или намеревались совершить преступления»[112].

 

8.6. Ответственность вышестоящего должностного лица и другие виды уголовной ответственности

Теперь необходимо специально остановиться на разграничении доктрины ответственности вышестоящих должностных лиц и других видов уголовной ответственности.

Прецедентное право последовательно в том, что ответственность старших не является формой прямой ответственности за преступление. Для правильного пониманя природы рассматриваемой доктрины очень важно ясно отдавать себе отчет в следующем: это не форма ответственности за чужую вину[113], а за свое собственное преступное поведение. Начальник отвечает не за действия исполнителей преступления, а за собственное бездействие или упущение[114].

В деле Халиловича Судебная камера МТБЮ высказала по этому поводу следующее соображение: «Ответственность старших <…> – это ответственность за упущение. Командир отвечает за отказ от совершения действия, требуемого международным правом. Это упущение влечет вину потому, что международное право налагает на старших позитивную обязанность предотвращать и наказывать преступления, совершенные их подчиненными. Таким образом, фраза «за действия подчиненных», как в целом упомянуто в юриспруденции Трибунала, не подразумевает, что командир разделяет ту же самую ответственность, что и подчиненные, которые совершили преступления. Скорее, из-за преступлений, совершенных его подчиненными, командир должен нести ответственность за свой отказ действовать. Наложение ответственности на командира за нарушение исполнения его обязанности должно быть взвешено в соотношении с преступлениями его подчиненных. Командир не несет такой же ответственности, как если бы он совершил преступления непосредственно, но его ответственность рассматривается в пропорции к серьезности совершенных преступлений»[115].

Перечисленные выше признаки определяют отличие данного вида уголовной ответственности от описанных выше.

В случае исполнения, приказа, планирования, подстрекательства, пособничества и подстрекательства или участия в объединенном преступном предприятии лицо в той или иной форме участвует в преступном акте и несет ответственность именно за данный преступный акт. В случае «ответственности начальника» (если мы говорим о доктрине в ее чистом виде) лицо  не является участником преступного акта и несет ответственность только за собственное бездействие. Таким образом, ответ на вопрос о том, участвовал ли начальник в преступном акте своего подчиненного, и позволяет разграничить «ответственность вышестоящего должностного лица» от других форм уголовной ответственности.

Однако на практике, при определенных обстоятельствах одно и то же преступное поведение может включать как действие, так и упущение. Такие ситуации часто рассматривались Международными трибуналами ООН, и в этих случаях суд, как правило, квалифицировал поведение лица как одну из форм участия в преступлении.

В результате трибуналами было осуждено весьма небольшое количество лиц, признанных виновными в соответствии с доктриной ответственности командиров и иных начальников. Хотя такие обвинения предъявлялись едва ли не каждому подсудимому, занимавшему командные должности, Суд в итоге признал большинство из них виновными в тех или иных формах участия в преступлениях, которые «поглощали» их вину за бездействие. Там, где было доказано фактическое знание о преступлениях, суд обычно вменял начальнику ту или иную форму соучастия или даже признавал непосредственным соисполнителем.

Как отметила Судебная камера МТБЮ в деле Кордича и Черкеза, «в случае, когда представленные свидетельства демонстрируют, что начальнику не только сообщили о преступлениях, совершенных его подчиненными, но он также осуществлял деятельность по планированию, подстрекательству или иначе оказывал пособничество и подстрекательство в планировании, подготовке и совершении этих преступлений, тип уголовной ответственности может быть лучше охарактеризован статьей 7 (1). Где упущения обвиняемого, осуществляющего властные полномочия, вносят вклад в совершение преступлений его подчиненным (например, в виде поощрения преступника), поведение начальника может составить основание для ответственности, предусмотренной статьей 7 (1)»[116]. В деле Крстича судебная камера МТБЮ отметила, что там, «где командир участвует в совершении преступления через его подчиненных, «планируя», «подстрекая», или «приказывая» совершить преступление, любая ответственность под статьей 7 (3) включена в категорию под статьей 7 (1). То же самое относится к командиру, который привлекается к уголовной ответственности согласно доктрине объединенного преступного предприятия за физические действия его подчиненных»[117].

Необходимо, впрочем, осознавать, что приведенные примеры касаются двух принципиально разных ситуаций.

Одна ситуация, когда суд устанавливает прямой вклад начальника в преступление через планирование, подстрекательство, приказ или участие в объединенном преступном предприятии. В этом случае «ответственности вышестоящего должностного лица» в значении используемой доктрины не возникает вообще. Действительно, было бы странно признать человека виновным в отдаче приказа на совершение убийства, и одновременно вменить ему в вину непринятие мер к пресечению того же самого убийства.

Другая ситуация, когда суд устанавливает вклад в преступление через бездействие, то есть когда упущение начальника поощряет подчиненного к совершению действия, составляющего уголовное преступление. В этом случае суд при определенных обстоятельствах может прийти к выводу, что ответственность наступает и за бездействие, и за определенную степень участия в преступлении (например, за пособничество и подстрекательство). Здесь форма уголовной ответственности в виде «ответственности начальника» сохраняется, но суд квалифицирует поведение обвиняемого как участие. Таким образом, менее тяжкая форма уголовной ответственности просто поглощается более тяжкой.

Для рассматриваемого в данном разделе вопроса важна именно вторая ситуация. Из нее видно, что иногда линия, пролегающая между «ответственностью начальника» и другими видами уголовной ответственности, достаточно тонка. В чем заключается различие, и какие индикаторы сигнализируют о том, что преступное поведение переходит грань упущения, и становится формой соучастия в преступлении?

Как уже говорилось, Комиссия международного права ООН пришла к выводу, что когда вышестоящее должностное лицо реально знает о том, что его подчиненный совершает или намерен совершить преступление, такое должностное лицо «может рассматриваться в качестве соучастника преступления в соответствии с общими принципами уголовного права, касающимися соучастия в преступлении»[118]. Сходный подход предусмотрен в Международном уголовном кодексе ФРГ (Volkerstrafgesetzbuch, VStGB) от 26 июня 2002 г. (секция 4(1)): «Военный командир или гражданский начальник, бездействуя, не препятствует своим подчиненным совершить деяние, предусмотренное настоящим Законом, наказывается как исполнитель деяния, совершенного подчиненным»[119]. Как указывает комментарий, такое должностное лицо юридически рассматривается либо в качестве соисполнителя преступления (со-преступника), либо в качестве простого сообщника[120]. Антонио Кассезе также согласен с тем, что в этом случае «начальник в некотором роде участвует в преступлениях своих подчиненных»[121].

Этот подход согласуется и с прецедентным правом МТБЮ. Как уже было показано выше, судебная камера в деле Кордича и Черкеза установила, что там, где упущения обвиняемого, осуществляющего властные полномочия, вносят вклад в совершение преступлений его подчиненным, поведение начальника может составить основание для ответственности, предусмотренной статьей 7 (1) Устава[122], которая описывает перечисленные в предыдущей главе формы участия в преступлении. В том же деле Обвинение утверждало, что «пособничество и подстрекательство может принимать разнообразные формы помощи, включая упущения, когда есть юридическое обязательство вмешаться»[123]. В деле Васильевича МТБЮ также отметил, что материальный элемент пособничества и подстрекательства может составить упущение[124]. Наконец в деле Блашкича тот же Суд разъяснил, что actus reus пособничества и подстрекательства «может быть совершен через упущение, когда отказ действовать имел решающий эффект на совершение преступления, и когда одновременно есть необходимая вина»[125].

Следовательно, преступное упущение начальника одновременно становится и формой его участия в преступлении, если удовлетворены следующие условия:

1. субъективный элемент – фактическое знание: начальник фактически знает о том, что его подчиненные готовятся совершить или совершают преступления;

2. объективный элемент – бездействие: начальник намеренно воздерживается от предотвращения или пресечения таких преступлений;

3. контекстуальный элемент – преступное поведение: эти преступления фактически совершаются подчиненными.

Намеренное бездействие (а не бездействие по грубой преступной халатности) прямо вытекает из фактического знания начальника о преступлениях. Таким образом, «конструктивного» (оценочного) знания для установления факта соучастия через бездействие недостаточно.

В описанной ситуации вид участия начальника в преступлении его подчиненного удовлетворяет элементам пособничества и подстрекательства (aiding and abetting). Бездействие здесь составляет форму поддержки преступного акта. Эта поддержка оказывает существенный эффект на совершение преступления: ведь в случае своевременного и эффективного вмешательства оно было бы предотвращено либо пресечено. Таким образом, объективный элемент пособничества и подстрекательства удовлетворен. Далее, в ситуации фактического знания начальник вне разумного сомнения осознает, что совершение преступления станет естественным и обозримым последствием его бездействия. Следовательно, и субъективный элемент пособничества и подстрекательства удовлетворен также.

В случае, если имеют место массовые преступления, совершающиеся уже в течение длительного периода времени (так называемые «продолжаемые преступления»[126]), и начальник, имеющий фактическое знание о таких преступлениях, раз за разом отказывается принять меры к их наказанию, такое бездействие также может быть охарактеризовано как пособничество и подстрекательство. В этой ситуации начальник не может не осознавать, что его отказ от действий создает возможный и обозримый риск дальнейшего совершения подобных преступлений. Кроме того, такой отказ от действий может быть воспринят подчиненными как одобрение их преступного поведения. Если отказ наказать в условиях фактического знания о преступлении сопровождается мерами морального или административного поощрения предполагаемых преступников (например, в виде представления к воинским наградам и повышения по службе), то, возможно, имеет место более активная форма подстрекательства в значении термина instigating.

 

8.7. Значение доктрины ответственности вышестоящего должностного лица для международного правосудия

В публикациях известных комментаторов присутствуют разные, в том числе прямо противоположные оценки эффективности практического применения рассматриваемой нами доктрины. Отрицательные комментарии связаны прежде всего с тем, что международными трибуналами ООН, в конечном итоге, было осуждено весьма небольшое количество лиц, признанных виновными в соответствии с данной формой уголовной ответственности.

Образцом скептической оценки является позиция, высказанная проф. Вильямом Шабасом в его замечательной монографии, посвященной международным трибуналам ООН: «В ранние годы Трибуналов, – пишет ирландский исследователь, – ответственность старших была представлена в виде прокурорской серебряной пули, но практически она достигла немногих конкретных целей. Хотя и было несколько приговоров на основе ответственности старших и в МТБЮ и в МТР, все они, за одним исключением, касались преступников, которые также были осуждены или как непосредственные исполнители преступлений, или как сообщники. Одна камера МТБЮ <проф. Шабас имеет в виду решение судебной камеры по делу Стакича[127] – авт.> даже описала обвинение в соответствии с доктриной ответственности начальников как «трату судебных ресурсов в случаях, где ответственность как непосредственного исполнителя преступлений или как сообщника уже была установлена». В большинстве случаев свидетельство того, что начальник «имел основание знать» о действиях непосредственного исполнителя преступления, было лишним и давало основание прийти к выводу, что командующий «фактически знал» в условиях, когда устанавливалась его вина как сообщника или как соучастника преступления. Напротив, теория объединенного преступного предприятия имеет для Обвинителя многие из тех же самых преимуществ, но без потребности устанавливать отношения «начальник – подчиненный»[128].

Далее проф. Шабас приводит единственное (на момент написания его монографии) исключение – дело генерал-лейтенанта Югославской Народной Армии Павле Стругара, который был осужден в соответствии статьей 7 (3) устава МТБЮ за артобстрел исторического города Дубровник, произведенный подчиненными ему силами.

Стругар был признан виновным в нарушении законов и обычаев войны (ст. 3 Устава МТБЮ) в виде нападения на гражданское население и разрушения или преднамеренного повреждения учреждений, предназначенных для целей религии, благотворительности, образования и науки, исторических памятников или произведений искусства, и осужден к восьми годам тюремного заключения. Суд установил, что обвиняемый узнал об обстреле Старого Города, являющегося памятником истории, из протеста Европейской Комиссии. Однако он не предпринял срочных мер для того, чтобы проверить данную информацию, отдать командирам, находящимся на месте событий, и особенно командующим артиллерией, приказ о прекращении огня и довести до их сведения информацию о специальном статусе города. Кроме того, впоследствии Стругар не предпринял никаких мер, чтобы гарантировать наказание преступников, хотя это было в пределах его власти[129].

Исследователь приходит к выводу, что дело Стругара является «классическим, но чрезвычайно редким случаем эффективного применения доктрины ответственности начальников»[130] (иначе говоря, исключением, подтверждающим правило), и несколько ниже резюмирует:

«В итоге «ответственность старших» оказывается большим разочарованием. Она наложила огромное бремя на обвинение, и затратила ресурсы защитников и судей. И все это ради столь скромных результатов. Как только МТБЮ развил теорию объединенного преступного предприятия, стало очевидно, что на ее основании легче получить приговор, нежели на основании доктрины ответственности старших. Существенное количество судебной энергии было потрачено на разработку теоретически неуклюжих и неудовлетворительных объяснений относительно применимости ответственности начальников к гражданским «командующим» в контексте внутреннего вооруженного конфликта и к преступлениям, совершаемым с определенным намерением, таким, как геноцид или преступление против человечности в виде преследования. Как бы то ни было, ничего из этого не принесло пользы для получения судебного решения. В каждом случае виновный был осужден или как пособник, или как подстрекатель, или как участник объединенного преступного предприятия. Единственное исключение – осуждение генерала Стругара — демонстрирует самую традиционную из парадигм: военный командир в международном вооруженном конфликте, ответственность которого возникает в связи с методами ведения войны. Если бы МТБЮ и МТР уделяли меньше внимания доктрине ответственности командиров, то они, возможно, уже исполнили бы свои мандаты и закончили работу»[131].

С уважением относясь к данной позиции, автор данного материала не разделяет категоричности ее выводов. Возможно, она отчасти смягчилась бы решением МТБЮ по делу Хаджихасановича и Кубуры, которое судебная камера Трибунала вынесла 15 марта 2006 года. Оба обвиняемых были признаны виновными исключительно в соответствии с доктриной ответственности старших (ст. 7(3) Устава) и исключительно за преступления, совершенные их подчиненными в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера.

Дело касалось вооруженного конфликта в Центральной Боснии в 1993 г., который Трибунал признал «внутренним вооруженным конфликтом»[132]. Осужденные – офицеры вооруженных сил боснийских мусульман, были признаны виновными в неспособности предотвратить или наказать преступления, совершенные их подчиненными (зарубежными добровольцами-моджахедами) в отношении представителей гражданского населения: боснийских хорватов и сербов.

В случае обвиняемого Энвера Хаджихасановича, командующего Третьим корпусом Боснийской Армии, Суд, в частности, пришел к выводу, что тот не руководствовался никакими дискриминационными намерениями, и не испытывал никакой религиозной или этнической ненависти. Напротив, он делал все, чтобы обеспечить соблюдение его подчиненными норм международного гуманитарного права, включая проведение специальных учебных занятий по МГП для солдат и офицеров[133]. В то же время суд установил, что Хаджихасанович как начальник виновен:

— «в провале попытки принять необходимые и разумные меры» чтобы наказать подчиненных за убийство одного из задержанных, и предотвратить убийство другого;

— «в провале попыток принять необходимые и разумные меры», чтобы предотвратить или наказать жестокое обращение с задержанными (по шести эпизодам),

и приговорил его к пяти годам тюремного заключения.

В случае обвиняемого Амира Кубуры, командира Седьмой бригады Третьего корпуса Боснийской Армии, Суд признал его виновным в «провале попытки принять необходимые и разумные меры», чтобы предотвратить и наказать разграбление имущества гражданского населения (по двум эпизодам), и приговорил его к двум с половиной годам тюремного заключения[134].

Конечно, с точки зрения соотношения сил и времени, потраченных Трибуналом, и достигнутого результата, проф. Шабас и здесь оказывается прав. Дело рассматривалось судом с 2001 года, объем только окончательного судебного решения, в соответствии с которым подсудимые были приговорены к весьма мягкому наказанию, составляет 690 страниц…

Нельзя не согласиться, что с позиции эффективности работы конкретных Трибуналов оценка известного ирландского юриста абсолютно справедлива. Однако мы считаем, что правовое наследие данных Судов нельзя оценивать, глядя на него только сквозь узкую призму вынесенных ими обвинительных приговоров. Его значение гораздо шире. Уникальный для истории международной юриспруденции корпус прецедентного права, созданный данными трибуналами, может быть востребован и, несомненно, будет востребован в будущем. Определенно, что и Международный Уголовный Суд, и другие национальные, гибридные и возможные в будущем международные суды и трибуналы в значительной степени будут опираться на созданные МТБЮ и МТР прецеденты. В том числе и при рассмотрении дел, касающихся вооруженных конфликтов, непохожих на югославский и руандийский. И здесь наработки международных трибуналов ООН, касающиеся доктрины ответственности старших, могут стать востребованы в гораздо большей степени. И тогда, до поры висящее на стене ружье, заряженное «серебряной пулей прокурора», может выстрелить.



[1]     Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 715.

[2]     Комментарий МККК к ст. 87 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, пар. 3560.

[3]     Cassese, 2003, p. 205.

[4]     Levine, 2005, p. 2; Walter Gary Sharp, Sr. International obligations to search for and arrest war criminals: government failure in the former Yugoslavia? p. 4. || http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?7+Duke+J.+Comp.+&+Int’l+L.+411.

[5]     Levine, 2005, p. 2; Committee on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties, Report Presented to the Preliminary Peace Conference, Mar., 19, 1919, reprinted in (1920) 14 // American Journal of International Law, 95.

[6]     Levine, 2005, p. 2.

[7]     Ilias Bantekas. The Contemporary Low of Superior Responsibility. // American Journal of International Law v.93, no. 3, July 1999. Примечание 34. || http://www.torturers.net/analysis/bantekas.html.

[8]     Law Reports of Trials of War Criminals, (London, H. M. Stationary Office, 1947-1949) vol. IV, p. 43; United States Reports (Washington, D.C.), vol. 327 (1947), pp. 14-15.

[9]     United States v. Karl Brandt et al., Vol. II, Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, (U.S. Govt. Printing Office: Washington 1950) 186, (hereafter «TWC») p. 212.

[10]    Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No 10 (Nuremberg, October 1946 – April 1949) (Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, 1949-1953), case No. 7, vol. XI, p. 1303.

[11]    Law Reports of Trials of War Criminals, (London, H. M. Stationary Office, 1947-1949) vol. IV, p. 43; United States Reports (Washington, D.C.), vol. XII, p. 75. United States v Wilhelm von Leeb et al., Vol. XI, TWC, 462, 512.

[12]    United States v. Soemu Toyoda, Official Transcript of Record of Trial, p. 5006.

[13]    Вышеприведенный фрагмент о развитии доктрины в период после Второй мировой войны в основном опирается на обзор, сделанный судебной камерой МТБЮ в решении по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 335-339.

[14]    Статья 86. Непринятие мер. 1. Высокие Договаривающиеся Стороны и стороны, находящиеся в конфликте, должны пресекать серьезные нарушения и принимать необходимые меры для пресечения всех других нарушений Конвенций или настоящего Протокола, являющихся результатом непринятия мер, которые должны были быть приняты. 2. Тот факт, что нарушение Конвенций или настоящего Протокола было совершено подчиненным лицом, не освобождает его начальников от уголовной или дисциплинарной ответственности в зависимости от случая, если они знали или имели в своем распоряжении информацию, которая должна была бы дать им возможность прийти к заключению в обстановке, существовавшей в то время, что такое подчиненное лицо совершает или намеревается совершить подобное нарушение, и если они не приняли всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения этого нарушения.

      Статья 87. Обязанности командиров. 1. Высокие Договаривающиеся Стороны и стороны, находящиеся в конфликте, должны требовать от военных командиров, поскольку это касается лиц, входящих в состав подчиненных им вооруженных сил, и других лиц, находящихся в их подчинении, чтобы они не допускали нарушений Конвенций и настоящего Протокола и, в случае необходимости, пресекали эти нарушения и уведомляли о них компетентные власти.2. В целях предупреждения и пресечения нарушений Высокие Договаривающиеся Стороны и стороны, находящиеся в конфликте, должны требовать, чтобы командиры, в пределах возложенной на них ответственности, принимали меры к тому, чтобы лица, входящие в состав подчиненных им вооруженных сил, были осведомлены об обязанностях, налагаемых на них Конвенциями и настоящим Протоколом.

[15]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 716.

[16]    Там же, с. 716-717.

[17]    МТБЮ. Дело Хаджихасановича и др. Решение от 16 июля 2003 г. по встречной апелляции, оспаривающей юрисдикцию относительно ответственности командиров.

[18]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 717.

[19]    МТБЮ Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар.401; Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 294; Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 346; Решение судебной камеры по делу Стакича от 31 июля 2003 г. Решение судебной камеры по делу Благоевича от 17 января 2005 г., пар. 790. МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 38.

[20]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалаича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 254.

[21]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кунараца и др. от 22 февраля 2001 г., пар. 397.

[22]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 378. Решение апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 252, 266, 302-303.

[23]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановча от 15 марта 2006 г., пар. 81, со ссылкой на пар. 258 и 267 решения апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г.

[24]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалича от 20 февраля 2001 г., пар. 260.

[25]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалича от 20 февраля 2001 г., пар. 266.

[26]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 185, 266.

[27]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 195.

[28]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 197.

[29]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 196-198, 256, 266, 378. Решение апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 76. Решение судебной камеры по делу Благоевича от 17 января 2005 г., пар. 791. ICTY/Blagojevic/trialc/judgement/part C, 2/para.791: “The critical factor that must be established to find a superior-subordinate relationship is that the superior had “effective control” over the person or persons in question, namely those persons committing the offences. Effective control means the “material ability to prevent or punish the commission of the offences”. “Substantial influence” over subordinates that does not meet the threshold of “effective control” is not a sufficient basis for imputing criminal liability under customary law. Where a commander has effective control and fails to exercise that power he can be held responsible for the crimes committed by his subordinates. A commander vested with de jure authority who does not, in reality, have effective control over his or her subordinates would not incur criminal responsibility pursuant to the doctrine of command responsibility, while a de facto commander who lacks formal letters of appointment, superior rank or commission but does, in reality, have effective control over the perpetrators of offences could incur criminal responsibility under the doctrine of command responsibility”.

[30]    Решение апелляционной камеры по делу Мучича и др. от 8 апреля 2003 г., пар. 192-194.

[31]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 29 июля 2004 г., пар. 69. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др.от 15 марта 2006 г., пар. 82.

[32]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар.419-424.

[33]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 418.

[34]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 421. Решение судебной камеры по делу Стругара от 31 января 2005 г., пар. 394-396, 406, 408.

[35]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стругара от 31 января 2005 г., пар. 394.

[36]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 767. Решение судебной камеры по делу Стругара от 31 января 2005 г., пар. 406, 408.

[37]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 767. Решение судебной камеры по делу Стругара от 31 января 2005 г., пар. 404, 411, 413.

[38]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стругара от 31 января 2005 г., пар. 398.

[39]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 84.

[40]    МТР. Решение судебной камеры по делу Кайишема и Рузиндана от 21 мая 1999 г., пар. 229-231, со ссылкой на пар. 378 решения судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г.

[41]    Там же.

[42]    МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 45. Bagilishema, (Trial Chamber), June 7, 2001, para. 45: “The essential element is not whether a superior had authority over a certain geographical area, but whether he or she had effective control over the individuals who committed the crimes…»

[43]    МТБЮ. Дело Крноелаца. Предварительное решение судебной камеры по форме обвинительного акта от 24 февраля 1999 г., пар. 46. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 29 июля 2004 г., пар. 217. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 90.

[44]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Крноелаца от 15 марта 2002 г., пар. 93, Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 303.

[45]    Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 6, комментарий, п. 4.

[46]    Там же, ст. 6, комментарий, п. 5.

[47]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 307. Решение удебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 427.

[48]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар 427. ICTY/Kordic and Cerkez/trialc/26 February 2001/para.427.

[49]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999 г., пар. 80.

[50]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 29 июля 2004 г., пар. 57.

[51]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999 г., пар. 80. Решение судебной камеры по делу Налетича и Мартиновича от 31 марта 2003 г., пар.72. ICTY/Naletilic and Martinovic/trialc/31 March 2003/para. 72.

[52]    Final Report of the Commission of Experts established pursuant to Security Council Resolution 780 (1992), (UN Document S/1994/674), para. 58.

[53]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др., пар. 386; Решение судебной камеры по делу Налетича и Мартиновича от 31 марта 2003 г., пар. 70-71; Решение судебной камеры по делу Благоевича от 17 января 2005 г., пар. 792.

[54]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 428. ICTY/Cordic and Cerkez case/trialc/26 February 2001/para.428.

[55]    Levine, 2005.

[56]    Там же, р. 3-4.

[57]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 387.

[58]    Там же, пар. 390-393.

[59]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 322.

[60]    Там же, пар. 324.

[61]    Там же, пар. 325-327.

[62]    Там же, пар. 328.

[63]    Там же, пар. 330-331.

[64]    Там же, пар. 332.

[65]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 229.

[66]    Там же, пар. 236.

[67]    Там же, пар.238.

[68]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 24 июля 2004 г., пар. 62-64.

[69]    Там же, пар. 406.

[70]    МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 46.

[71]    МТР. Решение судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 405, со ссылкой на пар. 239 решения апелляционной камеры МТБЮ по делу Делалича и др.

[72]    Michal Stryszak. Command Responsibility: How Much Should a Commander be Expected to Know? // (2002) 11 United States Air Force Academy Journal of Legal Studies 27 at 33; Kirsten M Keith. The Mens Rea of Superior Responsibility as Developed by ICTY Jurisprudence. // (2001) 14 Leiden Journal of International law 617 at 63.

[73]    Levine, 2005, p. 6.

[74]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 89.

[75]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 103, 118.

[76]    Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 6, комментарий, п. 6.

[77]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 441; Решение судебной камеры по делу Крноелаца от 15 марта 2002 г., пар. 95; Решение судебной камеры по делу Благоевича от 17 января 2005 г., пар. 793.

[78]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Благоевича от 17 января 2005 г., пар. 793.: “The third element which must be established is that the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent or punish the crimes of his subordinates. The measures required of the commander are limited to those which are “within his power”, meaning those measures which are “within his material possibility”. A commander is not obliged to perform the impossible; he does, however, have a duty to exercise the measures that are possible within the circumstances, including those measures that may be beyond his legal competence.

[79]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 335.

[80]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стугара от 31 января 2005 г., пар. 377 со ссылкой на комментарий МККК к ст. 87 (3).

[81]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 446.

[82]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки и др. от 2 ноября 2001 г., пар. 316.

[83]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар.446, сноска 623.

[84]    Анализ данных прецедентов см.: МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стугара от 31 января 2005 г., пар. 376, Решение судебной камеры по делу Халиловича от 16 ноября 2005 г., пар. 98.

[85]    МТР. Решение судебной камеры по делу Кайшема и Рузиндана от 21 мая 1999 г., пар. 514.

[86]    Там же.

[87]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 335.

[88]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар.123., там же см. обзор прецедентного права МТБЮ по данному вопросу.

[89]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 445-446. Решение судебной камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 317.

[90]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 193.

[91]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 445-446. Решение судебной камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 317.

[92]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 336. МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 47-50.

[93]    МТР. Решение судебной камеры по делу Кайшема и Рузиндана от 21 мая 1999 г., пар. 515.

[94]    МТБЮ. Дело Хаджихасановича и др. Решение апелляционной камеры от 16 июля 2003 г. по встречной апелляции, оспаривающей юрисдикцию относительно ответственности командиров. Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, 16 July 2003, пар. 44-51.

[95]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 128.

[96]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Крноелаца от 17 сентября 2003 г., пар. 172.

[97]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 164.

[98]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 400. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 29 июля 2004 г., пар. 77. Решение судебной камеры по делу Халиловича от 16 ноября 2005 г., пар. 75-78.

[99]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Халиловича от 16 ноября 2005 г., пар. 78.

[100]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Крноелаца от 15 марта 2006 г., пар. 170-172.

[101]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Халиловича от 16 ноября 2005 г., пар. 87. Решение судебной камеры по делу Стугара от 31 января 2005 г., пар. 446. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 127. МТР. Решение судебной камеры по делу Каялийели от 31 декабря 2003 г., пар. 740.

[102]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 86-88.

[103]  МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 47-50. Bagilishema, (Trial Chamber), June 7, 2001, para. 47-50.

[104]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 151.

[105]  Джейми Аллан Уильямсон. Некоторые размышления об ответственности командования и об уголовной ответственности. Международный журнал Красного Креста, том 90, номер 670, июнь 2008 г. С. 139.

[106]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 378. МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 42-43.

[107]  МТР. Решение судебной камеры по делу Натакирутимана и Натакирутимана от 21 февраля 2001 г., пар. 819.

[108]  МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 42-43.

[109]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 415-416.

[110]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999 г., пар. 78.

[111]  МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 491: «In the case of civilians, the application of the principle of individual criminal responsibility, enshrined in Article 6(3), to civilians remains contentious… It is appropriate to assess on a case by case basis the power of authority actually devolved upon the Accused in order to determine whether or not he had the power to take all necessary and reasonable measures to prevent the commission of the alleged crimes or to punish the perpetrators thereof».

[112]  МТР. Решение судебной камеры по делу Кайишема и Рузиндана от 21 мая 1999 г., пар. 227-228.

[113]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по дулу Мучича от 20 февраля 2001 г., пар. 197, 239. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 369.

[114]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 67. Решение апелляционной камеры по делу Крноелаца от 17 сентября 2003 г., пар. 171. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 75.

[115]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Халиловича от 16 ноября 2005 г., пар. 54.

[116]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 371.

[117]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Крстича от 2 августа 2001 г., пар. 605.

[118]  Проект Кодекса против мира и безопасности человечества 19996 г., ст. 6, комментарий, п. 5.

[119]  Международный уголовный кодекс ФРГ от 26 июня 2002 года. Перевод на русский язык опубликован: Международный уголовный суд: проблемы, дискуссии, поиск решений. / Под ред. Богуша Г.И., Трикоз Е.Н. — М., 2008, с. 656-668.

[120]  Cassese, 2003, p. 207.

[121]  Cassese, 2003, p. 210.

[122]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 371.

[123]  Там же, пар. 540.

[124]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 70.

[125]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 284.

[126]  Продолжаемое преступление – преступление, складывающееся из ряда идентичных или сходных актов действия или бездействия, направленных к общей цели и составляющих в итоге единое преступление. В российском уголовном праве началом продолжаемого преступления считается совершение первого действия из числа нескольких однородных, составляющих одно целое преступление, а концом – момент совершения последнего, преступного действия.

[127]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стакича от 31 июля 2003 г., пар. 466.

[128]  Schabas, 2006, p. 315-316.

[129]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стругара от 31 января 2005 г.

[130]  Schabas, 2006, p. 317.

[131]  Там же, p. 324.

[132]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 28.

[133]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., пар. 2080.

[134]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Хаджихасановича и др. от 15 марта 2006 г., приговор, раздел IX.