11. Некоторые виды военных преступлений


11.1 Военное преступление в виде убийства

11.2. Военное преступление в виде пытки

11.3. Военное преступление в виде жестокого и бесчеловечного обращения

11.4. Военное преступление в виде нанесения увечий

11.5. Военное преступление в виде посягательства на человеческое достоинство

11.6. Военное преступление в виде изнасилования

11.7 Военное преступление в виде сексуального насилия

11.8. Военное преступление в виде захвата заложников

11.9. Военное преступление в виде вынесения приговоров или приведения их в исполнение без соблюдения процессуальных требований

11.10. Военное преступление в виде нападения на гражданское население

11.11. Военное преступление в виде нанесения ударов по объектам и лицам, использующим отличительные эмблемы, предусмотренные женевскими конвенциями

11.12. Военное преступление в виде нападения на персонал и объекты, задействованные в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира

11.13. Военное преступление в виде нанесения ударов по охраняемым объектам

11.14. Военное преступление в виде разграбления

11.15. Военное преступление в виде перемещения гражданских лиц

11.16. Военное преступление в виде заявления о том, что пощады не будет

11.17. Военное преступление в виде набадения неизбирательного или непропорционального характера

11.17.1. Преступление неизбирательного нападения в контексте международного вооруженного конфликта

11.17.2. Преступление неизбирательного нападения в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера

11.17.3. Критерии незаконности нападения

11.18. Военное преступление в виде использования живого щита

11.19. Военное преступление в виде действий, подвергающих гражданское население голоду

11.20. Военное преступление в виде коллективных наказаний

11.21. Военное преступление в виде насильственного исчезновения

11.22. Военное преступление в виде терроризма

 

Как уже неоднократно нами подчеркивалось, в международном праве отсутствует какой-либо исчерпывающий перечень военных преступлений.

Настоящая глава представляет собою иллюстративный обзор некоторых составов военных преступлений. Особое внимание уделяется действию расстраиваемых уголовно-правовых норм в контексте вооруженных конфликтов немеждународного характера.

 

11.1 Военное преступление в виде убийства

Запрещение убийства устанавливается в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и внутренних конфликтов. Во всех четырех Женевских конвенциях «преднамеренное убийство» покровительствуемых лиц числится  в ряду «серьезных нарушений»[1].

В договорном гуманитарном праве источником запрещения убийства защищенных лиц в условиях внутреннего конфликта является ст. 3(1)(а), общая для четырех Женевских конвенций, и ст. 4(2)(б) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, принятая на основе консенсуса. «Убийство гражданских лиц и лиц, вышедших из строя, также запрещается в соответствии с международным правом прав человека, хотя и другими выражениями. Договоры по правам человека запрещают «произвольное лишение права на жизнь»[2]. Согласно этим договорам, от данного запрещения невозможны отступления, следовательно, оно применяется всегда[3]. <…> Запрещение «произвольного лишения права на жизнь» в соответствии с правом прав человека также относится к незаконному убийству при ведении боевых действий, т.е. убийству гражданских лиц и лиц, вышедших из строя <…>, которое не оправдано нормами ведения военных действий. В своем консультативном заключении о ядерном оружии Международный суд заявил, что «понятие произвольного лишения жизни определяется в таком случае lex specialis, а именно правом, применимым в период вооруженного конфликта и предназначенным регулировать порядок ведения военных действий»[4]»[5].

<…><…>

 

«Незаконные убийства могут стать следствием, например, непосредственного нападения на гражданское лицо, нападения неизбирательного характера или нападения на военные объекты, вызвавшего чрезмерные потери среди гражданского населения. Все эти нападения запрещены нормами военных действий»[6].

Убийство характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(а)(i) (для международного вооруженного конфликта) и 8(2)(c)(i) (для вооруженного конфликта немеждународного характера) Римского Статута. «Элементы преступлений» Международного уголовного суда описывают данный состав следующим образом:

Для статьи 8(2)(а)(i) —

1. Исполнитель убил одно или нескольких лиц.

2. Такое лицо или такие лица находились под защитой одной или нескольких Женевских конвенций 1949 года.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом защищаемом статусе.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

Для статьи 8(2)(c)(i) —

1. Исполнитель убил одно или несколько лиц.

2. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, либо членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

Элементы объективной стороны убийства совпадают как для дефиниции военного преступления, так и для дефиниции преступления против человечности и преступления геноцида[7].

Международный Трибунал по Руанде определил, что акт убийства состоит из двух материальных элементов:

  • жертва мертва;
  • смерть последовала из незаконного действия или упущения обвиняемого или его подчиненного[8].

Субъективный элемент выражается в намерении обвиняемого или его подчиненного «убить, или причинить покойному серьезное телесное повреждение, при его знании, что такое телесное повреждение, вероятно, вызовет смерть жертвы, или при его безразличии относительно того, вызовет оно смерть или нет»[9].

Сходным образом, Международный Трибунал по бывшей Югославии определяет, что «для материального элемента преступления должно быть доказано, что смерть жертвы стала результатом действий обвиняемого (…). Вина может считаться доказанной в случае, когда установлено преступление преднамеренного убийства, то есть когда обвиняемый намеревался вызвать смертельные или серьезные телесные повреждения, и когда, как можно разумно предположить, он должен был понимать, что они, вероятно, приведут к смерти»[10].

Касательно субъективной стороны данного преступления МТБЮ уточняет: «В то время как различные правовые системы используют отличающиеся формы классификации умственного элемента, тре6уемого для преступления убийства, ясно, что некоторая форма намерения необходима. Однако это намерение может быть выведено из <…> перспективы предвидеть смерть как следствие действий обвиняемого или как принятие [обвиняемым] чрезмерного риска [наступления смерти], который составляет безрассудство. Комментарий к Дополнительным протоколам [имеются виду комментарии МККК к Дополнительным протоколам Женевских конвенций – авт.] явно включает концепцию «безрассудства» в пределах значения слова «преднамеренных», как термина в системах правил 11 и 85 из Дополнительного протокола I. (…) Необходимое намерение, означающее вину, требуемую для установления преступления (…) убийства, как признано в Женевских конвенциях, присутствует там, где демонстрируется намерение со стороны обвиняемого либо убить, либо  причинить серьезную травму в опрометчивом игнорировании человеческой жизни»[11].

<…>

 

Таким образом, форма вины для этого преступления может включать как намерение, так и безрассудство.

Доказательство вне разумного сомнения того факта, что человек был действительно убит, не обязательно требует обнаружения его трупа. Факт смерти жертвы может быть установлен комплексом других доказательств[12].

При определенных обстоятельствах обвиняемый может быть признан виновным в убийстве в случае самоубийства жертвы. Обвиняемый несет уголовную ответственность, если он сознательно вызвал самоубийство жертвы или если он совершил действие или допустил бездействие, рассчитанное на то, чтобы вызвать самоубийство жертвы, или если он знал, что самоубийство может быть вероятным и обозримым результатом действия или бездействия[13].

 

11.2. Военное преступление в виде пытки

Запрещение пыток устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[14].

Запрещение применения пытки – jus cogens международного права, оно является абсолютным. «Никакие исключительные обстоятельства, какими бы они ни были, будь то состояние войны или угроза войны, внутренняя политическая нестабильность или любое другое чрезвычайное положение, не могут служить оправданием пыток»[15].

Пытка является одним из деяний, относящихся к категории «преступлений дурного обращения».

В договорном гуманитарном праве источники запрещения применения пытки в отношении защищенных лиц в условиях внутреннего конфликта те же, что и для преступления убийства. Кроме того, запрещение пытки содержится во всех универсальных и региональных международных соглашениях по правам человека[16]. Особенно следует отметить Конвенцию против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г.

 

Статья 1 Конвенции дает следующее определение пытки, которое в международном праве прав человека следует считать общепринятым:

«»пытка» означает любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В это определение не включаются боль или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно».

Таким образом, в целях данной Конвенции пытка выделяется из группы других видов дурногообращения наличием четырех обязательных элементов, которые должны присутствовать в каждом рассматриваемом инциденте кумулятивно, то есть все вместе. Они суть:

  • действия, причиняющие боль и страдание;
  • субъект пытки – должностное лицо (объективно и субъективно);
  • наличие специфической (запрещенной) цели;
  • противозаконность действий.

Пытка, совершаемая в контексте международного вооруженного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(c)(i) Римского Статута.  «Элементы преступлений» МУС определяют для данного вида преступления следующие элементы:

1. Исполнитель причинил сильную физическую или психическую боль или страдания одному или нескольким лицам.

2. Исполнитель причинил боль или страдания в таких целях, как получение информации или признания, наказание, запугивание или принуждение, или же по какойлибо причине, основанной на дискриминации любого рода.

3. Такое лицо или такие лица находились под защитой одной или нескольких Женевских конвенций 1949 года.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом защищаемом статусе.

5. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

Пытка, совершаемая в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(c)(i) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют его так:

1. Исполнитель причинил сильную физическую или нравственную боль или страдания одному или нескольким лицам.

2. Исполнитель причинил боль или страдание с такими целями, как получение информации или признаний, наказание, запугивание или принуждение, или же по какой-либо причине, основанной на дискриминации любого рода.

3. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

5. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Специальные международные трибуналы ООН не делают никаких существенных различий в интерпретации термина «пытка» в пределах контекстов военных преступлений и преступлений против человечности[17].  Вопросу определения элементов преступления пытки как военного преступления и отделения его от других преступлений «дурного обращения» МТБЮ уделил особое внимание в Решении судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи»)[18]. Следует отметить, что, помимо международных соглашений в области прав человека, при определении этих элементов Суд руководствовался решениями других международных судов и комиссий, в том числе Европейского Суда по Правам Человека. Давая общее определение пытки, Суд повторил текст Статьи 1 Конвенции против пыток[19].

 

Однако, как мы увидим чуть ниже, прецедентное право Трибуналов впоследствии установило, что элемент участия должностного лица, заимствованный из права прав человека, не является обязательным для судебного решения, выносимого в соответствии с нормами международного гуманитарного и уголовного права.

К данным элементам МТБЮ впоследствии обращался в делах Фурунджия, Крноелаца, Кунараца и ряде других дел[20], а МТР – в деле Мусема[21].

Главным элементом военного преступления в виде пытки, отличающим его от других военных преступлений, относящихся к категории «преступлений дурного обращения», является запрещенная цель. Под запрещенной целью подразумевается цель, которую стремится достичь исполнитель, причиняя жертве страдание (получение информации, признания, наказание, или что-то другое, что основано на «дискриминации любого рода»). Список таких запрещенных целей вытекает не из норм гуманитарного права, а из таких источников права прав человека, как ст. 1 Конвенции против пыток и Декларация о защите всех лиц от пыток. В то же время данный список, согласно прецедентному праву трибуналов, является не исчерпывающим, а обзорным, а сама запрещенная цель не обязательно должна быть единственной или даже главной целью лица, причиняющего серьезную боль или страдание[22]. В деле Фурунджия Судебная камера МТБЮ установила, что к возможным целям применения пытки относится и оскорбление жертвы, которое близко понятию запугивания, прямо упоминаемому в статье 1 Конвенции против пыток[23].

 

Под «должностным лицом» подразумеваются не только представители государства как Высокой договаривающейся стороны, но и, в условиях внутреннего конфликта, представители негосударственной стороны конфликта, т.е. участники антиправительственных сил и чиновники стороны конфликта, противостоящей государству, на территории которого происходит конфликт[24]. В ряде своих решений Апелляционная камера МТБЮ определила, что устанавливаемая в ранних делах Трибунала обязательность требования того, что хотя бы одно из лиц, виновных в пытке, должно быть представителем государства, не поддерживается обычным международным правом вне соглашений по правам человека, в частности международным уголовным и гуманитарным правом[25]. Этот подход разделяют и решения Международного трибунала по Руанде[26].

Другим серьезным критерием, отделяющим пытку от иных видов плохого обращения, является серьезность причиненного страдания. В то же время МТБЮ признал, «что трудно ясно сформулировать с какой-либо степенью точности пороговый уровень страдания, при котором другие формы плохого обращения становились бы пыткой. Однако существование такой серой области не должно быть воспринято как приглашение к тому, чтобы создать исчерпывающий список действий, составляющих пытку, дабы аккуратно категоризировать это запрещение <…> Юридическое определение не может зависеть от каталога ужасающих методов; это просто стало бы вызовом изобретательности мучителей, но не сделало бы юридическое запрещение жизнеспособным»[27]. Поэтому Суд должен выносить свое суждение относительно степени причиненного страдания в каждом отдельном случае основываясь на фактической стороне дела. «Дурное обращение, которое не превышает порогового уровня серьезности, чтобы быть охарактеризованным как пытка, может составить другое преступление»[28].

<…>

При оценке серьезности действий, предположительно составляющих пытку, Суд «должен принять во внимание все обстоятельства дела, включая характер и контекст причинения боли, преднамеренности и институционализации жестокости, физическое состояние жертвы, используемые приемы и методы, положение уязвимости жертвы. То, что с человеком дурно обращались в течение длительного промежутка времени, также должно быть учтено»[29]. Хотя пытка зачастую приводит к причинению необратимого вреда здоровью, причинение такого вреда не является обязательным элементом преступления[30]. Уровням серьезности, требуемым для преступления пытки, могут соответствовать и моральные страдания человека, например, в случаях, когда истязаниям подвергаются его близкие[31].

Изнасилование и другие формы сексуального насилия рассматриваются как форма пытки: «Изнасилование вызывает серьезную боль и страдания – и физические, и психологические. Психологическое страдание людей, которым причинено изнасилование, может быть усилено социальными и культурными условиями и может быть особенно острым и длительным. Кроме того, трудно предусмотреть обстоятельства, при которых изнасилование, совершаемое или подстрекаемое должностным лицом, или с согласия или уступки чиновника, можно было бы рассматривать как проявление цели, которая, в некотором роде, не включает в себя наказание, принуждение, дискриминацию или запугивание <…> Это изначально присуще ситуациям вооруженного конфликта. Следовательно, всякий раз, когда изнасилование и другие формы сексуального насилия соответствуют вышеупомянутым критериям, тогда они должны составить пытку таким же образом, как любые другие действия, которые соответствуют этим критериям»[32].

 

11.3. Военное преступление в виде жестокого и бесчеловечного обращения

Источники запрещения жестокого и бесчеловечного обращения те же, что и для запрещения пытки. Римский статут определяет это преступление как «жестокое обращение», в то время как «Элементы преступлений» МУС оперируют термином «бесчеловечное обращение». Прецедентное право специальных международных трибуналов ООН также оперирует термином «жестокое обращение». Последний термин прямо употребляется в ст. 3(1)(а), общей для Женевских конвенций, и ст. 4(2)(б) Дополнительного протокола II. В то же время словосочетание «бесчеловечное обращение» содержится в ряде универсальных международных соглашений по правам человека, в частности в ст. 5 Всеобщей декларации прав человека («никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению и наказанию»), а также в Конвенции против пыток  и Декларации о защите всех лиц от пыток. Поэтому представляется, что термины «жестокий» и «бесчеловечный» в целях данного запрещения являются синонимами.

Военное преступление в виде бесчеловечного обращения, совершаемое в контексте международного вооруженного конфликта, предусмотрен статьей  8(2)(a)(ii) Статута МУС. В «Элементах преступлений» этот состав описан следующим образом:

1. Исполнитель причинил сильную физическую или психическую боль или страдания одному или нескольким лицам.

2. Такое лицо или такие лица находились под защитой одной или нескольких Женевских конвенций 1949 года.

3. Исполнителю были известны фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом защищаемом статусе.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Бесчеловечное обращение в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(c)(i) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для этого преступления следующие элементы:

1. Исполнитель причинил сильную физическую или нравственную боль или страдания одному или нескольким лицам.

2. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действия.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Определение элементов преступления жестокого обращения содержится в решении судебной камеры МТБЮ по делу Делалича и др.[33]  Рассматривая данный вопрос, Суд, в числе прочего, обращается к комментариям МККК к Женевским конвенциям, в частности к общей статье 3. В этом комментарии «бесчеловечное обращение» противопоставляется «гуманному обращению» и делается вывод, что всякий вид обращения, который не является гуманным, может быть охарактеризован как бесчеловечный или негуманный. Также Суд обращает внимание на комментарий МККК к ст. 147 Четвертой Женевской конвенции, который указывает, что жестокое обращение не может означать исключительно нападение на физическую неприкосновенность или здоровье. «Цель Конвенции состоит в том, чтобы предоставить гражданским лицам, находящимся в руках врага, защиту, которая сохранит их человеческое достоинство и будет препятствовать низведению их до уровня животных. Это заставляет прийти к заключению, что под «жестоким обращением» Конвенция не подразумевает только физическую травму или вред здоровью. Определенные меры, которые могли бы полностью отрезать интернированных гражданских лиц от внешнего мира и в особенности от их семей, или которые нанесли бы серьезный ущерб их человеческому достоинству, можно, очевидно, рассматривать как жестокое обращение. <...> Жестокое обращение – намеренное действие или упущение, которое <…> вызывает серьезное душевное или физическое страдание или травму или составляет серьезное посягательство на человеческое достоинство»[34].

<...><…>

Данное определение было воспроизведено в ряде последующих судебных решений. При этом подчеркивалось, что «жестокое обращение», предусмотренное ст. 3, общей для Женевских конвенций, «эквивалентно преступлению жестокого обращения в структуре серьезных (grave) нарушений условий Женевских конвенций»[35].

Разграничение таких преступлений, как «пытка» и «жестокое обращение» может быть  сделано только с учетом обстоятельства каждого отдельного случая. В отличие от пытки, преступление жестокого обращения не требует элемента запрещенной цели[36], а порог тяжести физических или душевных страданий ниже порога, необходимого для преступления пытки[37].

Так как преступление жестокого обращения имеет своим объектом лиц, находящихся во власти субъекта, в том числе и в условиях ограничения свободы, Суд рассматривает негуманные условия содержания под стражей как одну из форм жестокого обращения. Правовая норма в каждом из преступлений дурного обращения очерчивает минимальный стандарт обращения, который применяется к условиям содержания под стражей. В течение вооруженного конфликта люди не должны содержаться в условиях, где этот минимальный стандарт не может соблюдаться и поддерживаться[38].

К числу условий, которые нарушают этот стандарт, Суд, в числе прочего, относит:

  • атмосферу террора, создаваемую в месте содержания (когда каждый из заключенных находится под страхом возможного убийства, применения пыток или других бесчеловечных действий);
  • недостаточное или некачественное питание;
  • нехватку воды;
  • отсутствие надлежащего медицинского обслуживания;
  • ненадлежащие условия для сна;
  • ненадлежащие условия отправления естественных надобностей[39].

Использование людей в качестве живых щитов практика МТБЮ также относит к одному из видов жестокого обращения[40]. Кроме того, формой жестокого обращения являются телесные наказания, запрещение которых устанавливается в качестве нормы обычного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[41].

Причинение сильных страданий жертве может быть квалифицировано как пытка или как жестокое обращение в зависимости от конкретных фактических обстоятельств, в том числе от степени причиненного страдания и наличия запрещенной цели. Система правил, установленная Римским статутом для внутренних конфликтов, не выделяет отдельного преступления в виде «умышленного причинения сильных страданий». В этом состоит ее отличие от системы правил, применяемой к международным конфликтам, где данное нарушение образует отдельное преступление, вытекающее из ст. 147 Четвертой Женевской конвенции, перечисляющей «серьезные нарушения». В то же время прецедентное право специальных трибуналов ООН выделяет данное деяние как отдельный состав преступления. Этот вопрос вряд ли можно считать принципиальным, так как умышленное причинение сильных страданий в принципе является элементом и преступления пытки, и преступления жестокого обращения. Форма и тяжесть причиненного потерпевшим вреда может в каждом конкретном случае рассматриваться как обстоятельство, влияющее на оценку тяжести преступления. В этом отношении представляется важным определение, данное в прецедентном праве специальных трибуналов ООН термину «серьезное физическое или психическое расстройство».

Судебная камера МТР в деле Кайишема и Рузиндана нашла, что термин «серьезное телесное повреждение» относится к вреду, который серьезно повреждает здоровье, вызывает обезображивание или наносит любые серьезные повреждения внешним, внутренним органам или чувствам. При этом вред не должен быть постоянным или непоправимым, но «он должен быть вредом, который приводит к серьезному и долгосрочному неудобству в способности человека вести нормальную и конструктивную жизнь». В решении МТР по делу Семанза Суд определил, что термин «умственное расстройство» относится к ситуации более серьезной,  чем просто незначительное или временное ухудшение умственных способностей. Кроме того, вред должен быть причинен преднамеренно.

 

11.4. Военное преступление в виде нанесения увечий

Запрещение увечий устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и во время внутренних вооруженных конфликтов[42].

В договорном гуманитарном праве источником запрещения нанесения покровительствуемым лицам увечий в условиях международного вооруженного конфликта являются ст. 13 Третьей Женевской конвенции и ст. 32 Четвертой женевской конвенции, а в условиях  внутреннего конфликта — ст. 3(1)(а), общая для Женевских конвенций, и ст. 4(2)(а) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Запрет нанесения увечий тесно связан с нормой обычного международного права, запрещающей проведение медицинских или научных экспериментов или каких-либо иных медицинских процедур, которые не требуются по состоянию здоровья[43].

Это преступление так же, как и предыдущие, относится к группе преступлений «дурного обращения».

Нанесение увечий в контексте международного вооруженного конфликта является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(b)(x) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС описывают его следующим образом:

1. Исполнитель подверг увечьям одно или несколько лиц, в частности причинив этому лицу или лицам постоянное уродство либо лишив способности функционировать или удалив какойлибо орган или придаток.

2. Деяние вызвало смерть или создало серьезную угрозу физическому или психическому здоровью такого лица или таких лиц.

3. Деяние не было оправдано необходимостью медицинского, зубоврачебного или больничного лечения такого лица или таких лиц и не было совершено в интересах такого лица или таких лиц.

4. Такое лицо или лица находились во власти неприятельской стороны.

5. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшиео существовании вооруженного конфликта.

 

Нанесение увечий в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(c)(i) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС описывают его следующим образом:

1. Исполнитель нанес увечья одному или нескольким лицам, в частности, причинив этому лицу или лицам постоянное уродство либо лишив способности функционировать или удалив какой-либо орган или придаток.

2. Деяние не было оправдано необходимостью медицинского, зубоврачебного или больничного лечения такого лица или лиц и не было совершено в интересах этого лица или лиц.

3. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

5. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Очевидно, что основным элементом, выделяющим это преступление из других преступлений группы дурного обращения, является необратимость причиненного вреда, который касается только телесных повреждений и не относится к психическим травмам и расстройствам. В то же время увечье может быть причинено в ходе пытки акта бесчеловечного обращения или медицинских и научных экспериментов над человеком, которые сами по себе образуют отдельные составы военных преступлений.

 

11.5. Военное преступление в виде посягательства на человеческое достойнство

Источником запрещения посягательства на человеческое достоинство в условиях международного вооруженного конфликта является ст. 75(2) Дополнительного протокола I, а в условиях внутреннего  конфликта  — ст. 3(1)(с), общая для Женевских конвенций что («запрещаются и всегда будут запрещаться <…> посягательство на человеческое достоинство, в частности, оскорбительное и унижающее обращение») и соответствующие нормы обычного права. Статья 4(2)(с) Дополнительного протокола II использует термин «надругательство над человеческим достоинством», относя к нему, в частности, «унизительное и оскорбительное обращение, изнасилование, принуждение к проституции или непристойное посягательство в любой форме». Таким образом, данное преступление также относится к преступлениям дурного обращения и может быть теснейшим образом связано как с другими преступлениями этого типа, так и с преступлениями против половой неприкосновенности личности, которые, в свою очередь, могут рассматриваться как форма пытки.

<…>

 

Посягательство на человеческое достоинство в контексте международного вооруженного конфликта является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(b)(xxi) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для данного состава следующие элементы:

1. Исполнитель оскорбил, унизил или иным образом нарушил достоинство одного или нескольких лиц.

2. Оскорбление, унижение или иное нарушение достоинства имело такую степень тяжести, что по всеобщему признанию его следует считать посягательством на человеческое достоинство.

3. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

Посягательство на человеческое достоинство в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(c)(ii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для данного состава следующие элементы:

1. Исполнитель оскорбил, унизил или иным образом нарушил достоинство одного или нескольких лиц.

2. Оскорбление, унижение или иное нарушение достоинства имело такую степень тяжести, что, по всеобщему признанию, его следует считать посягательством на человеческое достоинство.

3. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

5. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

6. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

Развернутая характеристика данного вида военного преступления дана в решении судебной камеры МТБЮ по делу Златко Алексовского. По мнению судей, неоспоримо, что запрещение действий, составляющих посягательство на личное достоинство, охраняет важную ценность. Может считаться, что весь комплекс международного права прав человека и развитие международного гуманитарного права опирается на этот принцип. Чтобы определить элементы данного преступления, Палата Судебного разбирательства рассматривает, какие действия составляют преступное деяние (действие или упущение) и какова необходимая форма вины (необходимое намерение). При этом суд обращается к комментариям МККК к Женевским конвенциям, в соответствии с которыми «посягательство на личное достоинство относится к действиям, которые, непосредственно не нанося вред целостности физического и умственного здоровья людей, нацелены на их оскорбление и высмеивание».

Согласно судьям, посягательство на личное достоинство – акт, который характеризуется презрением к достоинству другого человека. Этот акт должен серьезно оскорбить или унизить жертву. При этом нет никакого требования, чтобы этот акт нанес непосредственный вред физическому или психическому здоровью; достаточно, что он вызывает реальное и длительное страдание человека, являющиеся результатом оскорбления или насмешки. Степень страдания, которое переносит жертва, будет очевидно зависеть от его/ее характера. Чувствительные люди более восприимчивы к оскорблениям, кроме того, они более тяжко страдают от таких оскорблений. Другие имеют тенденцию лучше справляться с подобными ситуациями, не обращая на оскорбления внимания. Таким образом, согласно судьям, один и тот же акт, совершенный  преступником, может причинить интенсивное страдание первым и несущественный дискомфорт последним. Это различие в результате деяния Суд называет «субъективным фактором, который должен быть уравновешен объективным, иначе виновность будет зависеть не от серьезности самого акта, а исключительно от чувствительности жертвы. Следовательно, оскорбление жертвы должно быть настолько серьезным, что любой «благоразумный человек» был бы им существенно затронут.

Преступник должен действовать или бездействовать преднамеренно. И хотя он не обязательно должен иметь определенное намерение оскорбить или унизить жертву, он должен быть в состоянии чувствовать, что оскорбление или унижение будет обозримым и логичным последствием его действий.

Серьезность акта и его последствий может наступить или вследствие характера самого акта, или вследствие повторения акта, или даже вследствие комбинации различных действий, которые, рассматриваемые в отдельности, не являлись бы преступлением. «Форма, серьезность и продолжительность насилия, а также интенсивность и продолжительность физического или психического страдания должны служить критерием оценки того, были ли преступления действительно совершены. Другими словами, оценка, которая будет сделана на основании доказательств, представленных жертвами, или выражено обвинением, в значительной степени зависит от анализа обстоятельств дела»[44].

Данные элементы были подтверждены рядом других судебных решений, в том числе апелляционной камерой в деле Кунараца и др[45]. Относительно субъективного (психического) элемента апелляционная камера подчеркнула, что для обвиняемого достаточно знания «возможных», а не «фактических» последствий инкриминируемого действия или упущения[46].

В качестве примеров посягательства на человеческое достоинство практика МТБЮ называет использование задержанных людей в качестве живых щитов или для рытья траншей[47], несоответствующие условия содержания, унизительное раздевание и постоянное опасение быть подвергнутым физическому или сексуальному насилию[48].

 

11.6. Военное преступление в виде изнасилования

Запрет изнасилования и других форм сексуального насилия устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и во время немеждународных вооруженных конфликтов[49]. Изнасилования, принуждение к проституции или непристойное посягательство в любой форме запрещены ст. 14(1) Третьей Женевской конвенции, ст. 75(2) Дополнительного протокола I и  ст. 4(е) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Между тем, как говорилось выше, изнасилование в условиях вооруженного конфликта может рассматриваться как форма пытки, и, таким образом, источники абсолютного запрещения данного деяния лежат не только в сфере гуманитарного права, но и в сфере права прав человека.

Изнасилование, совершаемое в контексте международного вооруженного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(b)(xxii), а в контексте внутреннего конфликта — в соответствии со ст. ст. 8(2)(e)(viii) Римского Статута. «Элементы» преступлений» МУС описывают состав этого преступления следующим образом:

1. Исполнитель посягнул на тело лица, совершив деяние, в результате которого имело место проникновение, даже самое незначительное, в любую часть тела потерпевшего или исполнителя, половым членом либо любым предметом или любой частью тела в анальное или генитальное отверстие потерпевшего.

2. Посягательство было совершено с применением силы или угрозы силой в отношении данного или другого лица, либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, либо посягательство было совершено в отношении лица, неспособного дать согласие, выражающее его истинную волю.

3. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (вооруженного конфликт немеждународного характера) и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

При этом понятие «посягательство» призвано быть достаточно широким, чтобы сохранялась нейтральность с точки зрения половой принадлежности. Также понимается, что лицо может быть неспособно дать согласие, выражающее его истинную волю, в результате искусственно вызванной или возрастной недееспособности.

В то же время Международный трибунал по Руанде постановил, что «изнасилование является формой агрессии», а «основные элементы преступления изнасилования не могут быть определены механическим описанием объектов и частей тела»[50]. Он определил изнасилование как «физическое посягательство сексуального характера, совершенное в отношении лица в обстоятельствах принуждения»[51].

Важно отметить, что Правила процедуры и доказывания как МУС, так и обоих специальных трибуналов содержат статьи, подробно описывающие стандарт доказывания по преступлениям против половой неприкосновенности личности и, в частности, блокирующие использование предыдущего и последующего сексуального поведения жертвы в качестве доказательства согласия.[52].

 

11.7 Военное преступление в виде сексуального насилия

Источники запрещения данного деяния те же, что и для предыдущего состава преступления. Сексуальное насилие, совершаемое в контексте международного либо немеждународного вооруженного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(b)(xxii) и 8(2)(e)(viii) Римского Статута. МУС определяет для него следующие элементы:

1. Исполнитель совершил в отношении одного или нескольких лиц акт сексуального характера либо вовлек такое лицо или лиц в совершение акта сексуального характера путем применения силы или угрозы силой, либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, психологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, или же неспособности такого лица или лиц дать согласие, выражающее их истинную волю.

2. По своей степени тяжести это деяние являлось сопоставимым с серьезным нарушением Женевских конвенций (либо статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций).

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о тяжести деяния.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (либо вооруженного конфликта немеждународного характера) и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

11.8. Военное преступление в виде захвата заложников

Запрещение захвата и удержания заложников устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и во время немеждународных вооруженных конфликтов[53]. В договорном гуманитарном праве источником запрещения взятия заложников являются ст. 34, 147 Четвертой Женевской конвенции, в соответствии с которыми данное деяние трактуется в качетсве «серьезного» нарушения» и ст. 3 (1)(b), общая для Женевских конвенций, а также ст. 4 (2)(с)  Дополнительного протокола II. В международном праве прав человека это нарушение приравнивается к произвольному лишению свободы[54].

Взятие заложников в контексте международного вооруженного конфликта является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(a)(viii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для данного состава следующие элементы:

1. Исполнитель захватил, задержал или иным образом взял в заложники одно или нескольких лиц.

2. Исполнитель угрожал убить, нанести увечья или продолжать задерживать такое лицо или таких лиц.

3. Исполнитель имел умысел вынудить какоелибо государство, международную организацию, физическое или юридическое лицо или группу лиц совершить действия или воздержаться от совершения действий в качестве явного или подразумеваемого условия обеспечения безопасности или освобождения такого лица или таких лиц.

4. Такое лицо или такие лица находились под защитой одной или нескольких Женевских конвенций 1949 года.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом защищаемом статусе.

6. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

Взятие заложников в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(c)(iii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют для данного состава следующие элементы:

1. Исполнитель захватил, задержал или иным образом взял в заложники одно или несколько лиц.

2. Исполнитель угрожал убить, нанести увечья или продолжать задерживать такое лицо или таких лиц.

3. Исполнитель имел умысел вынудить какое-либо государство, международную организацию, физическое или юридическое лицо или группу лиц совершить действия или воздержаться от совершения действий в качестве явного или подразумеваемого условия обеспечения безопасности или освобождения такого лица или таких лиц.

4. Такое лицо или лица либо перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действия.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

6. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

МТБЮ при определении элементов состава данного преступления обращается к комментарию МККК к статье 3 Женевских конвенций и дает следующее определение: заложниками являются «люди, незаконно лишенные свободы, часто произвольно и иногда под угрозой смерти, <…> задержанные, чтобы получить некоторое преимущество или гарантировать, что воюющая сторона, другой человек или другая группа людей совершат некое действие»[55].

Таким образом, захват заложников отличается от обычного незаконного лишения свободы тем, что имеет запрещенную цель – заставить государство, организацию, юридическое или физическое лицо совершить какое-либо действие или, напротив, воздержаться от какого-либо действия. При этом представляется, что сам акт задержания может быть произведен на вполне законном основании. Однако с момента, когда захватившая сторона начинает выдвигать условия, от выполнения которых будет зависеть освобождение, физическая неприкосновенность или жизнь задержанных лиц, такие лица становятся заложниками, а их насильственное удержание – незаконным.

Обычно подразумевается, что захват заложников имеет целью добиться некоего военного преимущества или достижения неких политических требований. Такой захват осуществляется в реальных или мнимых интересах стороны конфликта или организации. Однако широкие рамки запрещенных целей, обозначенные как в «Элементах преступлений» МУС, так и в прецедентном праве специальных трибуналов, позволяют сделать вывод, что захват заложников может совершаться исполнителем и по личным мотивам, если только «инкриминируемые преступления были близко связаны с военными действиями, происходящими в других частях территорий, контролируемых сторонами конфликта»[56]. Например, удержание гражданских лиц представителями стороны конфликта с целью получения выкупа также может рассматриваться как форма захвата заложников. В этом случае захват заложников может быть сопряжен с военным преступлением в виде разграбления.

 

11.9. Военное преступление в виде вынесения приговоров или приведения их в исполнение без соблюдения процессуальных требований

Норма, в соответствии с которой никто не может быть осужден или приговорен иначе, как в результате справедливого судебного разбирательства, представляющего все основные судебные гарантии, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[57].

Право на справедливое судебное разбирательство предусмотрено во всех четырех Женевских конвенциях (Первая конвенция, ст. 49, Вторая Конвенция, ст. 50(4), Третья конвенция, ст. 102-108, Четвертая конвенция, ст. 5, 66-75) и Дополнительных протоколах I и II. Источником запрещения вынесения приговоров или приведения их в исполнение без соблюдения процессуальных требований в условиях внутреннего конфликта являются статья 3(1)(d), общая для Женевских конвенций, и статья 6 Дополнительного протокола II. Последняя применяется к судебному преследованию и наказанию за уголовные правонарушения, связанные с вооруженным конфликтом, и подробно описывает гарантии приемлемого в такой ситуации судебного разбирательства. Пункты 2-5 этой статьи гласят:

2. Никакое судебное решение не выносится и никакое наказание не налагается в отношении лица, признанного виновным в правонарушении, кроме как на основе приговора суда, обеспечивающего основные гарантии независимости и беспристрастности. В частности: а) процедура должна предусматривать, чтобы обвиняемый был без промедления информирован о деталях правонарушения, вменяемого ему в вину, и предоставлять обвиняемому до и во время суда над ним все необходимые права и средства защиты; b) ни одно лицо не может быть осуждено за правонарушение, кроме как на основе личной уголовной ответственности; с) ни одно лицо не может быть признано виновным в каком-либо уголовном правонарушении в связи с каким-либо действием или упущением, которое не являлось уголовным правонарушением по закону во время его совершения; равным образом не может налагаться более суровое наказание, чем то, которое было применено, когда было совершено данное уголовное правонарушение, если после совершения правонарушения законом устанавливается более легкое наказание, то действие этого закона распространяется и на данного правонарушителя; d) каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушении, считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана по закону; e) каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушении, имеет право на судебное разбирательство в его присутствии; f) ни одно лицо не может быть принуждено к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным. 3. При вынесении приговора осужденному должно быть сообщено о его праве на обжалование в судебном или ином порядке, а также о сроке, в течение которого он может воспользоваться этим правом. 4. Смертный приговор не выносится лицам, которые в момент совершения правонарушения не достигли восемнадцатилетнего возраста, и не приводится в исполнение в отношении беременных женщин и матерей, имеющих малолетних детей.

К судебным гарантиям, являющимся неотъемлемыми согласно международному праву в условиях немеждународного конфликта, должны быть отнесены не только нормы международного гуманитарного права, но и фундаментальные гарантии международного права прав человека, в частности, содержащиеся в ст. 14-15 Международного пакта о гражданских и политических правах, Конвенции о правах ребенка и других договорах, носящих обязательный характер.

Для контекста международного вооруженного конфликта Римский статут Международного уголовного суда в статье 8(2)(a)(vi) предусматривает военное преступление в виде лишения права на справедливое судопроизводство, состав которого описывается в «Элементах преступлений» следующим образом:

1. Исполнитель лишил одно или нескольких лиц права на справедливое и нормальное судопроизводство, отказав в судебных гарантиях, как они определены, в частности, в третьей и четвертой Женевских конвенциях 1949 года.

2. Такое лицо или такие лица находились под защитой одной или нескольких Женевских конвенций 1949 года.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом защищаемом статусе.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

«Вынесение приговоров и приведение их в исполнение без предварительного судебного разбирательства, проведенного созданным в установленном порядке судом, обеспечивающим соблюдение всех судебных гарантий, которые по всеобщему признанию являются обязательными», является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(c)(iv) Римского Статута. Это преступление предусмотрено для контекста вооруженного конфликта немеждународного характера, его состав имеет следующие элементы:

1. Исполнитель вынес одному или нескольким лицам приговор или привел его в исполнение.

2. Такое лицо или лица перестали принимать участие в военных действиях, либо являлись гражданскими лицами, членами медицинского или духовного персонала, не принимавшими непосредственного участия в военных действиях.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

4. Не имелось ранее вынесенного судом решения, либо суд, вынесший решение, не был создан «в установленном порядке», т.е. не обеспечивал существенных гарантий независимости и беспристрастности, либо суд, вынесший приговор, не обеспечивал всех иных судебных гарантий, являющихся, по всеобщему признанию, неотъемлемыми согласно международному праву.

5. Исполнитель сознавал факт отсутствия ранее вынесенного судом приговора либо факт отказа в предоставлении соответствующих гарантий и то, что они являются существенными или неотъемлемыми гарантиями беспристрастного судебного разбирательства.

6. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

«В нескольких судебных процессах, прошедших после Второй мировой войны, но еще до принятия Женевских конвенций в 1949 г., подсудимые были признанны виновными в том, что отказали военнопленным или гражданским лицам в праве на справедливое судебное разбирательство»[58].

 

11.10. Военное преступление в виде нападения на гражданское население

Фундаментальный принцип запрещения нападений, направленных против гражданских лиц, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов. Стороны, находящиеся в конфликте, в любое время должны проводить различие между гражданскими жителями и комбатантами (так называемый «принцип различия»). Нападения могут быть направлены лишь против комбатантов. При этом в праве внутреннего конфликта термин «комбатант» используется в общем значении, обозначая лиц, которые не пользуются предоставляемой гражданским лицам защитой, не подразумевая при этом права на статус комбатанта или военнопленного[59].

Источником запрещения, образующего данный состав преступления, в договорном праве международных конфликтов является ст. 25 Гаагского положения, и статьи 48, 51(2) и 52(2) Дополнительного протокола I.

Источником запрещения, образующего данный состав преступления, в договорном праве немеждународных конфликтов является статья 13(2) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Она определяет: «Гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападения. Запрещаются акты насилия или угрозы насилием, имеющие основной целью терроризировать гражданское население». Международный трибунал по бывшей Югославии определил нарушение этого запрещения во время немеждународного вооруженного конфликта как военное преступление[60].

Военное преступление в виде нападения на гражданское население, совершенного в контексте международного вооруженного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(b)(i) и 8(2)(е)(i) Римского статута Международного уголовного суда. «Элементы преступлений» описывают эти два состава идентично, делая различия лишь для контекстуального элемента:

1. Исполнитель совершил нападение.

2. Объектом нападения было гражданское население как таковое или отдельные гражданские лица, не принимающие непосредственного участия в военных действиях.

3. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения гражданское население как таковое или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (или вооруженного конфликта немеждународного характера)  и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

Достаточно широкие формулировки статьи 13(2) Протокола II предполагают, что нападения на гражданское население могут иметь самые разнообразные формы – от авиационных или артиллерийских ударов до картельных операций и «этнических чисток». Именно так понимаются эти нападения в практике Специальных международных трибуналов ООН. В то же время нападения должны иметь существенные последствия для защищенных лиц и объектов — смертельные случаи и/или серьезные телесные повреждения среди гражданского населения или ущерб гражданской собственности. Нападение должно быть совершено преднамеренно и в условиях, когда исполнитель осознавал или не мог не осознавать, что оно предпринимается против гражданских жителей или гражданской собственности[61]. Запрещение нападения на гражданских лиц носит абсолютный характер и «не может умаляться от из-за военной потребности»[62]. «Такие нападения находятся в прямом противоречии с запрещениями, явно признанными в международном праве»[63].

МТБЮ в деле Станислава Галича определил, что этот состав преступления включает в себя следующие элементы:

1. Насильственные действия, направленные против гражданского населения или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, вызывающие смерть или серьезные телесные повреждения или серьезный вред здоровью среди представителей гражданского населения.

2. Обвиняемый преднамеренно сделал гражданское население или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, объектом этих насильственных действий[64].

Судебная камера МТБЮ в деле Купрешкича назвала три исключительных обстоятельства, при которых защита гражданских лиц и гражданских объектов, гарантированная современным международным правом, может полностью прекратиться, быть уменьшена или временно приостановлена. Они следующие: «(i) когда гражданские лица злоупотребляют их правами; (ii) когда, хотя объект военного нападения состоит из военных целей, комбатанты не могут избежать так называемого сопутствующего вреда гражданским лицам; и (iii)  <...> гражданские лица могут быть законным объектом репрессалий»[65]. При этом следует учитывать, что в вооруженном конфликте немеждународного характера репрессалии запрещены безоговорочно[66].

<...>

Как будет показано в ниже, неизбирательные и непропорциональные нападения при определенных обстоятельствах могут быть квалифицированы в качестве прямых нападений на гражданское население (раздел ).

 

11.11. Военное преступление в виде нанесения ударов по объектам и лицам, использующим отличительные эмблемы, предусмотренные женевскими конвенциями

Источником запрещения данного деяния являются многочисленные нормы Женевских конвенций, посвященные статусу медицинского персонала (в частности, гл. III Конвенции I и ст.3 Приложения 1 к Дополнительному Протоколу I), которые стали неотъемлемой частью обычного гуманитарного права, применяемого независимо от типа конфликта.

Статья 9 Дополнительного протокола II гарантирует защиту медицинского и духовного персонала. Гарантии защиты медицинских формирований и запрещение нападения на них в условиях внутреннего конфликта содержатся в ст. 11 Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям. Статья 12 этого же протокола определяет порядок использования отличительных эмблем: «Под контролем соответствующих компетентных властей предусматривается ношение или размещение на видном месте отличительной эмблемы красного креста, красного полумесяца или красного льва и солнца на белом фоне медицинским или духовным персоналом, медицинскими формированиями и санитарно-транспортными средствами. Она пользуется уважением при всех обстоятельствах. Эмблема не должна использоваться не по назначению».

«Медицинский персонал, предназначенный исключительно для выполнения медицинских обязанностей, должен пользоваться уважением и защитой при любых обстоятельствах. Принадлежащие к нему лица утрачивают право на защиту, если совершают, помимо своих гуманитарных обязанностей, действия, направленные против неприятеля. Практика государств устанавливает данную норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов»[67]. Эта норма также подразумевается в статье 3(2) Женевских конвенций, которая требует, чтобы больных и раненых подбирали и оказывали им помощь.

Умышленное нанесение ударов по зданиям, материалам, медицинским учреждениям и транспортным средствам, а также персоналу, использующим в соответствии с международным правом отличительные эмблемы, предусмотренные Женевскими конвенциями, является военным преступлением и в соответствии со ст. 8(2)(b)(xxiv) (для контекста международного конфликта) и 8(2)(е)(ii) (для контекста внутреннего конфликта) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС описывают данные составы преступления следующим образом:

1. Исполнитель нанес удары по одному или нескольким лицам, зданиям, медицинским учреждениям или транспортным средствам, использующим в соответствии с международным правом отличительную эмблему или иной метод опознания, указывающие на защиту согласно Женевским конвенциям.

2. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения таких лиц, такие здания, учреждения или транспортные средства либо другие объекты, использующие такие методы опознания.

3. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (или вооруженного конфликта немеждународного характера) и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

11.12. Военное преступление в виде нападения на персонал и объекты, задействованные в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира

Запрет нападений на персонал и объекты, задействованные в оказании гуманитарной помощи или миссии по поддержанию мира, практика государств устанавливает в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и внутренних конфликтов. Источником запрещения деяний, образующих данный состав преступления, являются нормы обычного гуманитарного права, базирующиеся, в частности, на системе правил Женевских конвенций 1949 г. и дополнительных протоколов к ним, определяющих статус особо покровительствуемых лиц и объектов[68].

«Умышленное нанесение ударов по персоналу, объектам, материалам, подразделениям или транспортным средствам, задействованным в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, пока они имеют право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты по международному праву вооруженных конфликтов» является военным преступлением и в соответствии со ст. 8(2)(b)(iii) и 8(2)(е)(iii) Римского Статута.

«Элементы преступлений» МУС описывают состав данного преступления следующим образом:

1. Исполнитель совершил нападение.

2. Объектом нападения были персонал, объекты, материалы, подразделения или транспортные средства, задействованные в оказании гуманитарной помощи или в миссии по поддержанию мира в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций.

3. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения такой персонал, такие объекты, материалы, подразделения или транспортные средства.

4. Такой персонал, такие объекты, материалы, подразделения или транспортные средства имели право на защиту, которой пользуются гражданские лица или гражданские объекты в соответствии с нормами международного права, применимыми в вооруженных конфликтах.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом статусе.

6. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (или вооруженного конфликта немеждународного характера) и было связано с ним.

7. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

11.13. Военное преступление в виде нанесения ударов по охраняемым объектам

Перечень объектов, охраняемых от нападения, и запрещение нанесения ударов по таким объектам содержатся в статьях 27 и 56 Гаагского положения о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г., которые к настоящему моменту являются частью обычного международного права, статьях 11-12 и 14-16 Дополнительного протокола II, а также в Гаагской конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта от 14 мая 1954 года. К вооруженному конфликту, не носящему международного характера, относится система правил статей  4 и 19 этой Конвенции.

Ответственность за захват, разрушение или умышленное повреждение культовых, благотворительных, учебных, художественных и научных учреждений, исторических памятников и художественных и научных произведений предусматривается статьей 3(d) Устава Международного трибунала по бывшей Югославии. МТБЮ определил, что эта статья «является нормой международного гуманитарного права, которая не только отражает обычное международное право, но и применима как к международному, так и к немеждународному вооруженному конфликту»[69].

Римский статут Международного уголовного суда в ст. 8(2)(b)(ix) и 8(2)(с)(iv) устанавливает для этого преступления следующий состав: «умышленное нанесение ударов по зданиям, предназначенным для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, историческим памятникам, госпиталям и местам сосредоточения больных и раненых, при условии, что они не являются военными целями». «Элементы преступлений» конкретизируют его следующим образом:

1. Исполнитель нанес удар.

2. Объектом удара являлись одно или несколько зданий, предназначенных для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, исторические памятники, госпитали или места сосредоточения больных или раненых, которые не были военными целями.

3. Исполнитель умышленно избрал объектом нападения такое здание или здания, предназначенные для целей религии, образования, искусства, науки или благотворительности, исторические памятники, госпитали или места сосредоточения больных или раненых, которые не были военными целями.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (или вооруженного конфликта немеждународного характера), и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

В примечании к данным элементам оговаривается, что присутствие в том или ином месте полицейских сил, оставленных там исключительно с целью поддержания правопорядка, само по себе не делает эту местность военной целью.

 

11.14. Военное преступление в виде разграбления

Запрещение грабежа устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и внутренних конфликтов[70]. В применимом договорном праве грабеж лиц, не принимающих непосредственного участия или прекративших принимать участие в военных действиях, запрещен статьей 3(g), общей для Женевских конвенций.

Статьи 8(2)(b)(xvi) и 8(2)(е)(v) Римского Статута предусматривают ответственность за «разграбление города или населенного пункта, даже если он взят штурмом» в контексте как международного, так и немеждународного вооруженного конфликта, а «Элементы преступлений» описывает данный состав следующим образом:

1.  Исполнитель присвоил определенное имущество.

2. Исполнитель имел умысел лишить собственника его имущества и присвоить его для частного или личного пользования.

3. Присвоение было осуществлено без согласия собственника.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (или вооруженного конфликта немеждународного характера) и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Практика МТБЮ уделяет элементам преступления разграбления значительное внимание. Суд подчеркивает, что международное гуманитарное право не только запрещает определенное поведение, направленное против человеческой личности, но также и содержит нормы, нацеленные на защиту прав собственности во время вооруженного конфликта. В этой связи устанавливается, что запрещение против необоснованной конфискации общественной и частной собственности простирается как на грабеж, совершенный отдельными военнослужащими в целях их личного обогащении, так и на организованную конфискацию собственности. Ссылаясь на решения Нюрнбергского трибунала и практику французских военных трибуналов, рассматривавших дела о военных преступлениях после Второй мировой войны, МТБЮ устанавливает, что «изолированные случаи воровства личной собственности скромной стоимости» также расцениваются как военные преступления, влекущие индивидуальную уголовную ответственность по международному праву. Вслед за Комиссией по военным преступлениям ООН суд определяет данные деяния как «военные преступления более традиционного типа»[71]. Так, МТБЮ, в числе прочего, признал членов персонала лагеря «Челебичи» виновными в грабеже за действия, которые выражались в том, что они отнимали у заключенных часы, деньги и другую мелкую частную собственность[72]. Также Горан Елисич был признан виновным в грабеже за присвоение денег, часов, драгоценностей и других ценностей, которые отнимали у лишенных свободы лиц по их прибытии в  лагерь[73].

С другой стороны, при рассмотрении ряда дел МТБЮ определил, что разграбление должно достигать некоего порога серьезности, требуемого для «серьезного нарушения» международного гуманитарного права. Хотя разграбление не должно быть «обширным» или совершаться в отношении собственности, обладающей «большой экономической ценностью»[74], нарушение может считаться «серьезным» в обстоятельствах, где конфискации «имеют место в отношении большого количества людей, даже при том, что нет никаких серьезных последствий для каждого человека». В этом случае эффект преступления распространяется на гражданское население в целом, и «множество преступлений делает нарушение серьезным»[75].

 

11.15. Военное преступление в виде перемещения гражданских лиц

Запрет отдавать приказ о перемещении всего или части гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом, если этого не требуется в силу необходимости обеспечить безопасность соответствующих гражданских лиц или в силу настоятельных причин военного характера, устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время немеждународных вооруженных конфликтов[76].

В источниках договорного права, применимых в условиях внутреннего конфликта, запрет на перемещение гражданских лиц содержится в статье 17 Дополнительного протокола II, принятой на основе консенсуса. Такие действия неоднократно подвергались осуждению со стороны Совета Безопасности ООН, Генеральной Ассамблеи ООН и Комиссии ООН по правам человека во время немеждународных вооруженных конфликтов в Афганистане, Боснии и Герцеговине, Бурунди, Заире, Ираке, Либерии, Руанде и Судане[77].

Военное преступление в виде незаконной депортации или перемещения предусмотрено ст. Статьей 8(2)(a)(vii) для контекста международного вооруженного конфликта. Его состав включает следующие элементы:

1. Исполнитель депортировал или переместил одно или нескольких лиц в другое государство или в другое место.

2. Такое лицо или такие лица находились под защитой одной или нескольких Женевских конвенций 1949 года.

3. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие об этом защищаемом статусе.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие

о существовании вооруженного конфликта.

 

«Отдача распоряжений о перемещении гражданского населения по причинам, связанным с конфликтом, если только этого не требуют соображения безопасности соответствующего гражданского населения или настоятельная необходимость военного характера», совершаемая в контексте немеждународного вооруженного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(e)(viii) Римского Статута. «Элементы преступлений» МУС определяют этот состав следующим образом:

1. Исполнитель отдал распоряжение о перемещении гражданского населения.

2. Такое распоряжение не было оправдано соображениями безопасности соответствующих гражданских лиц или военной необходимостью.

3. Исполнитель занимал положение, позволяющее ему добиться такого перемещения путем отдачи такого распоряжения.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

 

11.16. Военное преступление в виде заявления о том, что пощады не будет

Запрещение отдавать приказ не оставлять никого в живых, угрожать этим противнику или вести военные действия на такой основе устанавливается в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и во время немеждународных вооруженных конфликтов[78].

Запрещение делать заявление об отказе в пощаде в контексте международного вооруженного конфликта содержится в ст. 40 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям. Что касаеется вооруженного конфликта немеждународного характера, то Статья 4(1) Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям определяет: «Запрещается отдавать приказ не оставлять никого в живых». Кроме того, статья 4(2)(h) запрещает угрожать убийством лиц, вышедших из строя. В своем докладе об учреждении Специального суда по Сьерра-Леоне Генеральный секретарь ООН отметил, что положения данной статьи давно считаются частью обычного международного права[79]. «Ведение военных действий на основе того, что никого не оставляют в живых, стало бы нарушением общей статьи 3 Женевских конвенций, поскольку оно привело бы к убийству вышедших из строя лиц. Оно также нарушило бы основополагающую гарантию, запрещающую убийство», – отмечается в фундаментальном исследовании МККК по обычному гуманитарному праву[80].

Заявление о том, что пощады не будет, сделанное в контексте международного и немеждународного конфликта, является военным преступлением в соответствии со ст. 8(2)(b)(xii) и 8(2)(e)(viii) Римского Статута. «Элементы» преступлений» МУС описывают состав данного преступления следующим образом:

1. Исполнитель заявил о том, что никто не будет оставлен в живых, или отдал приказ о том, что никто не должен быть оставлен в живых.

2. Такое заявление или такой приказ преследовали цель запугать неприятеля или вести военные действия исходя из того, что никто не будет оставлен в живых.

3. Исполнитель занимал положение, позволявшее ему эффективно командовать или осуществлять контроль над подчиненными ему силами, к которым было обращено такое заявление или которым был отдан такой приказ.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта (или  вооруженного конфликта немеждународного характера), и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствующие о существовании вооруженного конфликта.

 

Приказ или заявление не давать пощады является законченным преступлением с момента его отдачи, вне зависимости от того, был ли он исполнен[81], так как норма запрещает саму отдачу приказа.

 

11.17. Военное преступление в виде набадения неизбирательного или непропорционального характера

Нападение неизбирательного либо непропорционального характера, приводящее к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, является военным преступлением в контексте как международного, так и немеждународного вооруженного конфликта[82].

 

11.17.1. Преступление неизбирательного нападения в контексте международного вооруженного конфликта

Неизбирательные нападения криминализированы договорным правом международных конфликтов (Дополнительный протокол I). К ним относятся нападения, которые «поражают военные объекты и гражданских лиц или гражданские объекты без различия» (ст. 51(4)). В соответствии с пунктами 3b и 5 статьи 85 этого Протокола такие действия, «когда известно, что нападение явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или причинит ущерб гражданским объектам», рассматриваются как военные преступления.

Статья 8(2)(b)(iv) Римского статута предусматривает ответственность за «умышленное совершение нападения, когда известно, что такое нападение явится причиной случайной гибели или увечья гражданских лиц или ущерба гражданским объектам или обширного, долгосрочного и серьезного ущерба окружающей природной среде, который будет явно несоизмерим с конкретным и непосредственно ожидаемым общим военным превосходством». «Элементы преступлений» следующим образом описывают данный состав:

1. Исполнитель совершил нападение.

2. Нападение носило такой характер, что оно стало причиной случайной гибели или увечья гражданских лиц или ущерба гражданским объектам или обширного, долгосрочного и серьезного ущерба окружающей природной среде, и такая гибель, увечье или ущерб были по своему характеру явно несоизмеримы с ожидаемым конкретным и непосредственным общим военным превосходством.

3. Исполнитель знал, что нападение станет причиной случайной гибели или увечья гражданских лиц или ущерба гражданским объектам или обширного, долгосрочного и серьезного ущерба окружающей природной среде и что такая гибель, увечье или ущерб были по своему характеру явно несоизмеримы с ожидаемым конкретным и непосредственным общим военным превосходством.

4. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

В соответствии с примечаниями к данным элементам, выражение «конкретное и непосредственное военное превосходство» означает военное превосходство, которое предвидит исполнитель в конкретный момент времени. Такое превосходство может быть или не быть по времени или географически связано с объектом нападения. Тот факт, что в положении об этом преступлении допускается возможность причинения на законных основаниях случайной гибели или сопутствующего ущерба, никоим образом не оправдывает какое-либо нарушение права, применяемого в вооруженном конфликте. В нем также не рассматривается вопрос об оправдании действий в военное время или о иных нормах, связанных с jus ad bellum. Оно отражает требование о соизмеримости, которое обязательно учитывается при определении правомерности любых военных действий во время вооруженного конфликта. Также указывается, что данный элемент знания предполагает, что исполнитель выносит ценностное суждение, о котором там говорится. Оценка этого ценностного суждения должна быть основана на соответствующей информации, которой располагал исполнитель в конкретный период времени.

 

11.17.2. Преступление неизбирательного нападения в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера.

Неизбирательные и несоразмерные (непропорциональные) нападения, совершенные в контексте внутреннего конфликта, – наиболее яркий образец военного преступления, криминализированного в обычном международном праве, но не предусмотренного Римским статутом Международного уголовного суда.

Договорное гуманитарное право немеждународных конфликтов не содержит прямого запрета на совершение неизбирательных нападений. Общая для Женевских конвенций статья 3 запрещает лишь посягательство на жизнь и физическую неприкосновенность лиц, непосредственно не принимающих участия в военных действиях, в частности, всякие виды убийства и увечья. Запрещение нападений неизбирательного характера было включено в проект Дополнительного протокола II, но было выпущено в последний момент в рамках мер, направленных на упрощение текста[83]. В результате протокол говорит только о том, что «гражданское население как таковое и отдельные гражданские лица не должны являться объектом нападений» (ст. 13(2)).

Вскоре после подписания Дополнительного протокола II экспертами было высказано мнение, что норма, запрещающая неизбирательные нападения, непрямо содержится в этой статье, логически вытекая из предусмотренного в ней запрещения нападений на гражданских лиц[84]. Этот вывод подкрепляется и практикой Комиссии ООН по правам человека, которая выразила серьезную озабоченность в связи с «сообщениями о несоразмерном и неизбирательном использовании российской военной силы» в ходе конфликта в Чечне на основании Дополнительного протокола II[85]. Однако, этих соображений самих по себе еще недостаточно для вывода о том, что неизбирательные нападения, равно как и нападения, при которых не соблюдается принцип соразмерности, совершенные в контексте немеждународного конфликта, составляют военное преступление.

Для того, чтобы обосновать выделение данного состава преступления и для ситуации внутреннего конфликта, рассмотрим его в свете критериев, названных апелляционной камерой МТБЮ в ее решении по промежуточной апелляции Тадича от 2 октября 1995 г.

(i) нарушение должно составить нарушение нормы международного гуманитарного права

Нападения неизбирательного характера, приводящие к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам являются нарушением нормы международного гуманитарного права.

Это утверждение не может быть подвергнуто сомнению, так как запрещение такого рода нападений относится к сфере права, регулирующего средства и методы ведения боевых действий и направленного на защиту жертв вооруженных конфликтов, т.е. к сфере международного гуманитарного права по определению. Более того, запрещение неизбирательных нападений содержится в одном из основополагающих документов МГП – Дополнительном протоколе I к Женевским конвенциям 1949 г.

(ii) норма должна быть обычной по своей сути, или, если она относится к договорному праву, все необходимые условия должны быть соблюдены

Запрещение нападений неизбирательного характера, приводящих к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершения нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, является нормой, обычной по своей сути.

Запрещение нападений неизбирательного характера устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применяемой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[86]. Авторы фундаментального исследования МККК указывают: «Военные уставы и наставления, которые применимы и применялись во время немеждународных вооруженных конфликтов, предусматривают запрещение нападений неизбирательного характера. Многие государства приняли законодательные акты, объявляющие совершение таких нападений преступлением во время любого вооруженного конфликта. Ряд официальных заявлений, касающихся немеждународных вооруженных конфликтов, ссылается на данную норму. <…> Официальной практики, противоречащей данной норме, не было найдено ни в отношении международных, ни в отношении немеждународных вооруженных конфликтов. Нарушения этой нормы обычно осуждаются государствами вне зависимости от того, во время какого конфликта – международного или немеждународного – они произошли. ООН и другие международные организации осуждали и осуждают нарушение этой нормы, например, во время конфликтов в Афганистане, Боснии и Герцеговине, Бурунди, Косово, Нагорном Карабахе, Судане и Чечне. <…> В своем Консультативном заключении о ядерном оружии Международный суд постановил, что запрещение тех видов оружия, при применении которых невозможно провести различие между гражданским и военными целями, является «незыблемым» принципом обычного международного права. Суд отметил, что в соответствии с этим принципом гуманитарное право с самого начала существования запретило конкретные виды оружия «из-за их неизбирательного действия в отношении комбатантов и гражданских лиц»[87].

Прецедентное право Международного трибунала по бывшей Югославии также свидетельствует о том, что запрещение нападений неизбирательного характера является обычной нормой как для международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов. Именно к такому выводу приходит апелляционная камера МТБЮ в используемом здесь решении по делу Тадича.

Определяя обычные нормы международного гуманитарного права, регулирующие внутренние конфликты, Суд посчитал необходимым дать собственную экспертную оценку проблемы, необходимость которой обосновал недостатком авторитетных судебных заявлений и юридической литературы по этому вопросу[88]. В начале своей экспертизы Суд излагает историю постепенного слияния норм, регулирующих международные и внутренние вооруженные конфликты (подробнее об этом смотри выше, раздел ). Далее Суд иллюстрирует описанную тенденцию конкретными примерами из международной практики. При этом он обращается к проблеме бомбардировок гражданского населения и неизбирательных нападений и уделяет ей значительное внимание.

По мнению суда, уже государственная практика периода Гражданской войны в Испании (1936 – 1939 гг.) показала тенденцию игнорировать различие между международными и внутренними войнами и применять определенные общие принципы гуманитарного права по крайней мере к тем внутренним конфликтам, которые составили крупномасштабные гражданские войны. В частности, это касается и вопроса неизбирательных нападений, то есть нападений без выбора цели. Суд ссылается на заявления Великобритании, резолюции Лиги Наций и на декларации и соглашения противоборствующих сторон в ходе Испанской войны.

Суд подчеркивает, что хотя Испанская гражданская война имела элементы и внутреннего, и международного вооруженного конфликта, важно, что и республиканское правительство, и третьи государства отказались признавать повстанцев в качестве воюющей стороны. Тем не менее, они настаивали, что определенные нормы, применимые для международного вооруженного конфликта, должны непременно соблюдаться. Среди норм, которые считали применимыми, было в том числе и правило о необходимых предосторожностях при нападении на военные цели. Например, 23 марта 1938 года премьер-министр Чемберлен, объясняя британский протест против бомбардировки Барселоны, заявил следующее:

«прямая и преднамеренная бомбежка некомбатантов находится при всех незаконных обстоятельствах, и протест Правительства Ее Величества был основан на информации, которая вела к заключению, что бомбардировка Барселоны, которая очевидно осуществлялась наугад и без специальной цели в военных целях, фактически носила такой характер».

Отвечая на вопросы члена парламента относительно гражданской войны в Испании, 21 июня 1938 года Чемберлен заявил следующее:

«Есть, во всяком случае, три нормы международного права или три принципа международного права, которые являются столь же применимыми к войне с воздуха, как и к войне на море или на земле. Во-первых, бомбардировка гражданских лиц так же, как и преднамеренные нападения на гражданское население, противоречит международному праву. Это, несомненно, нарушение международного права. Во-вторых, цели, которые намечены с воздуха, должны быть законными военными целями и должны иметь возможность к идентификации. В-третьих, разумная забота должна быть предпринята при нападении на эти военные цели таким образом, чтобы вследствие небрежности гражданское население в окрестностях не бомбили»[89].

Далее Суд отмечает, что 30 сентября 1938 г. Ассамблея Лиги Наций, единодушно приняв соответствующую резолюцию, предложила  «признать следующие принципы как необходимое основание для любых последующих инструкций:

(1) Намеренная бомбежка гражданского населения незаконна;

(2) Цели, поражаемые с воздуха, должны быть законными военными целями и должны быть опознаваемыми;

(3) Любое нападение на законные военные цели должно быть выполнено таким способом, чтобы гражданское население в окрестности не бомбили вследствие небрежности»[90].

По мнению суда, дальнейшее развитие международного права сделало эту норму обычной как для международных, так и для внутренних конфликтов. Апелляционная камера установила: «Нельзя отрицать, что  нормы обычного права развились таким образом, чтобы регулировать внутренние конфликты. Эти нормы <…> охватывают такие области, как защита гражданских лиц от военных действий, в особенности от нападений без выбора целей»[91].

Данный подход был впоследствии дополнительно подтвержден МТБЮ в решениях по делу Кордича и Черкеза[92] и делу Купрешкича[93].

Сказанное неопровержимо подтверждает, что запрещение неизбирательных нападений установлено в качестве нормы обычного международного гуманитарного права как практикой государств и международных организаций, так и международным прецедентным правом.

(iii) нарушение должно быть «серьезным», то есть оно должно составить нарушение нормы, защищающей важные ценности, и повлечь серьезные последствия для жертвы

Нападения неизбирательного характера, приводящие к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, являются серьезным нарушением международного гуманитарного права, так как они составляют нарушение нормы, защищающей важные ценности, и повлекли серьезные последствия для значительного количества жертв.

Норма, запрещающая неизбирательные нападения, безусловно, защищает важные ценности, признанные международным правом и всеми цивилизованными юридическими системами мира. Это право на жизнь, право на личную неприкосновенность, право владеть имуществом и другие права, закрепленные, в частности, во Всеобщей Декларации Прав Человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и в других универсальных и региональных международных документах. 

(iv) нарушение нормы должно повлечь за собой, по обычному или договорному праву, индивидуальную уголовную ответственность для человека, нарушающего эту норму

Нарушение запрещения на нападения неизбирательного характера, приводящие к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, влечет за собой по обычному праву индивидуальную уголовную ответственность человека, нарушающего эту норму.

Криминализация неизбирательных нападений в условиях внутреннего конфликта подтверждается практикой государств и международным прецедентным правом. При рассмотрении систем уголовного законодательства разных стран выявляется не только «наличие намерения» криминализировать неизбирательные нападения вне зависимости от типа конфликта, но и устойчивый процесс его фактической криминализации. К настоящему моменту неизбирательные нападения криминализированы значительным числом государств, причем начало этого процесса уходит в 1950-е г.г.

Уголовная ответственность за неизбирательные нападения независимо от характера вооруженного конфликта устанавливается в законодательствах Бельгии, Боснии и Герцеговины, Испании, Колумбии, Литвы, Нигера, Норвегии, Словении, Хорватии, Швеции, Эстонии, бывшей Югославии и других государств. Кроме того, криминализация неизбирательных и несоразмерных нападений предусмотрена проектами уголовного законодательства Аргентины, Иордании, Никарагуа и Сальвадора[94].

Также неизбирательные нападения объявлены преступлением и в уголовных кодексах ряда стран СНГ: Армении, Беларуси, Грузии и Таджикистана[95].

Так, ч. 1 статьи 403 Уголовного кодекса Республики Таджикистан, принятого в 1998 году, предусматривает уголовною ответственность в виде лишения свободы на срок от 10 до 15 лет за «умышленное нарушение норм международного гуманитарного права, совершенное во время международного или внутреннего вооруженного конфликта», включая «нападения неизбирательного характера, затрагивающие гражданское население или гражданские объекты <…> и повлекшие за собой смерть или серьёзный ущерб физическому и психическому состоянию любого лица или причинившие крупный ущерб».

9 июля 1999 г. был принят Уголовный кодекс Республики Беларусь, который также устанавливает  ответственность за это деяние вне зависимости от того, совершено ли оно в международном или во внутреннем конфликте. Статья 136 УК РБ  «Преступные нарушения норм международного гуманитарного права во время вооруженных конфликтов» в числе прочего объявляет преступлениями «1) применение средств и методов ведения войны, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие; <…> 11) совершение нападения неизбирательного характера, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда заведомо известно, что такое нападение повлечет чрезмерные потери среди гражданских лиц либо причинит чрезмерный ущерб гражданским объектам». Перечисленные деяния наказываются лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет.

<…>

 

Устойчивость процесса криминализации неизбирательных нападений вне зависимости от статуса конфликта демонстрирует и Уголовный кодекс Республики Армения, принятый уже 18 апреля 2003. Часть 3 Статьи 390 – «Серьезные нарушения норм международного гуманитарного права во время вооруженных конфликтов» – предусматривает ответственность в виде лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет либо в виде пожизненного лишения свободы за «деяния, признанные серьезным нарушением норм международного гуманитарного права, совершенные во время вооруженных конфликтов, причинившие серьезный вред физическому или психическому состоянию лица либо повлекшие смерть человека», в том числе «нападения неизбирательного характера, поражающие гражданское население или гражданские объекты, если очевидно, что такое нападение приведет к чрезмерным потерям среди гражданских лиц или причинит чрезмерный ущерб гражданским объектам, если причинение таких повреждений чрезмерно для достижения конкретного и непосредственного военного превосходства».

«Наставление по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации» от 8 августа 2001 года, конкретизировавшее составы преступления в виде  «Применения запрещенных средств и методов ведения войны», называет в числе уголовно наказуемых видов нарушения международного гуманитарного права (безотносительно типа конфликта) «умышленное совершение нападения неизбирательного характера, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных по отношению к конкретному и прямому военному преимуществу, предполагаемому получить, потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или ущерба гражданским объектам»[96].

Таким образом, практика многих государств, включая Российскую Федерацию, демонстрирует устойчивую тенденцию криминализации неизбирательных и непропорциональных нападений.

Еще одним убедительным свидетельством криминализации неизбирательных нападений является международное прецедентное право. Крайне важно отметить, что и Международный суд ООН в деле о ядерном оружии[97], и Международный трибунал по бывшей Югославии в нескольких решениях[98] указали, что нападения неизбирательного характера на практике представляют собой нападения на гражданских лиц (которые  специально запрещены конвенционным правом внутренних конфликтов). В деле Галича судебная камера МТБЮ, рассматривая обстрелы осажденного города Сараево, постановила: «Нападения неизбирательного характера, то есть нападения, при которых не проводится различия между гражданскими лицами и гражданскими объектами и военными объектами, могут квалифицироваться как прямые нападения на гражданских лиц. [Судебная камера] отмечает, что неизбирательные нападения явно запрещены в соответствии с Дополнительным протоколом I. Это запрещение отражает известную норму обычного права, применимую во всех вооруженных конфликтах»[99]. В примечаниях к процитированному параграфу судьи сослались на ряд предшествующих дел, в которых Трибунал пришел к выводу «что нападения, в ходе которых используются определенные средства ведения войны, неизбирательно поражающие гражданских лиц и гражданские объекты и военные цели, эквивалентны преднамеренному нападению на  гражданских лиц»[100].

Так, Судебная камера в решении по делу Блашкича на основании характеристик оружия, использованного при нападении на город Стари Витез, пришла к выводу, что это нападение было направлено против гражданских лиц. Суд отметил, что поскольку это «слепое» оружие (самодельные минометы) было трудно навести точно, так как его траектория была «нерегулярна и нелинейна», имелась вероятность поражения невоенных целей. Действительно, использование упомянутого оружия привело к гибели большого количества гражданских лиц и серьезному ущербу для гражданских объектов[101].

В предварительных слушаниях по делу Мартича относительно Правила 61 Судебная камера расценила использование ракеты «Orkan» с кассетной боеголовкой как вид преднамеренного нападения на гражданское население. Камера заключила, что «использование ракеты «Orkan» в этом случае, из-за ее точности и ударной силы, не было предназначено для того, чтобы поразить военную цель, но [для того, чтобы] терроризировать мирных жителей Загреба. Эти нападения, следовательно, противоречат нормам обычного международного права». Судебная камера исходила из того, что ракета была неточна и разорвалась в районе, где поблизости не было военных целей[102]. Как будет показано ниже, данный подход был подтвержден вынесенным приговором.

В деле Купрешкича, делая вывод относительно характера нападения на деревню Ахмичи, Трибунал заявил: «Согласно этим аргументам [защиты], случаи гибели гражданских лиц в Ахмичи стали результатом перестрелок между противоборствующими сторонами и, следовательно, были в военном отношении оправданными. Соответствует ли это действительности – вопрос, который будет рассмотрен позже. Однако несомненно, что среди комбатантов, как минимум, было вкраплено большое количество гражданских лиц, ставших жертвами. Пункт, который должен быть подчеркнут, – священный характер обязанности защищать гражданских лиц, которая влечет за собой, среди прочего, абсолютный характер запрещения репрессалий против гражданского населения. Даже если может быть доказано, что мусульманское население Ахмичи не было полностью гражданским, но включало некоторые вооруженные элементы, все равно не будет существовать никакого оправдания для широко распространенных и неизбирательных нападений на гражданских лиц. Даже в ситуации полномасштабного вооруженного конфликта определенные фундаментальные нормы, типа правил, имеющих отношение к пропорциональности, все же однозначно объявляют такое поведение вне закона»[103].

Тем не менее не каждое неизбирательное или несоразмерное нападение должно автоматически считаться видом прямого нападения на гражданское население. При рассмотрении дела Галича и Судебная, и Апелляционная камеры МТБЮ подчеркнули, что хотя факт прямого нападения может быть установлен исходя из неизбирательного характера используемого оружия, такой вывод каждый раз должен делаться на разовом основании в свете имеющихся доказательств. То же самое касается и непропорциональных нападений[104].

Наиболее важным для нас примером применения данных положений является недавний приговор Судебной камеры МТБЮ по делу Милана Мартича от 12 июня 2007 года. В числе прочего Суд рассмотрел эпизод обстрела города Загреб ракетами «Orkan», в ходе которого было убито и ранено значительное число гражданских жителей.

Утром 2 мая 1995 г. по Загребу были без предупреждения выпущены ракеты «Orkan». Ударам подверглись главная городская площадь, несколько улиц, на которых располагались посещаемые магазины, школа, деревня около Загребского аэропорта и сам аэропорт. В ходе этого нападения пять человек (все гражданские лица) было убито, по крайней мере 160 человек получили тяжелые ранения. На следующий день, 3 мая, Загреб был снова обстрелян такими же ракетами. Ударам подвергся Хорватский Национальный Театр, расположенный на площади маршала Тито, детская больница и еще одна городская площадь. Эти нападения привели к смерти двух человек и ранениям еще пятидесяти четырех лиц. Многие из жертв до сих пор страдают от полученных тогда травм[105].

Вначале Суд, сославшись на консультативное заключения Международного Суда по делу о ядерном оружии, опять подтвердил, что «неизбирательные нападения, затрагивающие гражданских лиц или гражданские объекты и военные объекты без различия, могут также быть квалифицированы как прямые нападения на гражданское население», а «прямое нападение на гражданских лиц может быть выведено из неизбирательного характера использованного оружия»[106]. Затем Суд отметил, что «М 87 Orkan» – неуправляемый снаряд, предназначенный для уничтожения живой силы и бронированных транспортных средств. «Каждая ракета может нести боеголовку с 288-ю бомбами малого калибра или 24 противотанковых снаряда. Свидетельства показывают, что в нападениях на Загреб 2 и 3 мая 1995 г. были использованы боеголовки с бомбами малого калибра. Каждая бомба малого калибра содержит 420 шариков диаметром 3 мм. Бомбы малого калибра выбрасываются из ракеты на высоте 800-1000 м, и взрываются после этого. Максимальная дальность обстрела «М 87 Orkan» – 50 километров, ошибка дисперсии ракеты в 800-1000 м в воздухе увеличивается с дальностью обстрела. При запуске на максимальную дальность эта ошибка достигает 1000 м для любого направления. Площадь рассеивания бомб малого калибра – приблизительно два гектара. Каждый шарик имеет диапазон поражения примерно 10 метров»[107]. На этом основании Суд пришел к выводу, что данная ракета в силу ее технических характеристик в рассматриваемом случае была неспособна к удару по конкретным целям. «По этим причинам Судебная палата также находит, что «М 87 Orkan» – неизбирательное оружие, использование которого в плотно заселенной гражданскими лицами местности, типа Загреба, приведет к причинению серьезных жертв. 2 мая 1995 г. эффект запуска «Orkan» на Загреб был известен вовлеченным [в это деяние лицам]. Кроме того, прежде чем было принято решение еще раз использовать это оружие в Загребе 3 мая 1995 г., воздействие использования такого неизбирательного оружия полностью было известно вне сомнения вследствие обширного освещения 2 мая 1995 г. в печати эффекта нападения на Загреб»[108].

Защита Мартича настаивала на том, что во время обстрелов в Загребе были военные цели, в частности Министерство внутренних дел, Министерство обороны, Загребский аэропорт и Президентский дворец. Судебная камера нашла, что в свете технических характеристик ракеты «М 87 Orkan» присутствие в Загребе военных целей является несущественным[109].

Также, исходя из характеристик ракеты и из-за крупномасштабного характера нападения, Суд нашел, что обстрел составил «широкомасштабное нападение», направленное против гражданского населения Загреба. Таким образом, были удовлетворены требования статьи 5 Устава МТБЮ, предусматривающей ответственность за преступления против человечности[110].

Судебная камера указала, что Милан Мартич, приказывая использовать ракету «М 87 Orkan», знал, что смерть будет вероятным последствием этого нападения, и, таким образом, нашла, что умственный элемент преступления убийства установлен. На этом основании обвиняемый был признан виновным в убийстве[111].  Кроме того, Судьи признали, что обстрел вызвал серьезное душевное и/или физическое страдание тех, кто был ранен, и что обвиняемый знал, что обстрел, вероятно,  вызовет такое страдание, и, таким образом, преднамеренно совершил действия, которые составляют жестокое обращение и бесчеловечные акты[112]. Наконец, учитывая, что нападения привели к смертельным случаям и серьезным ранениям среди гражданского населения, и что обвиняемый знал об эффекте использованного оружия, Судебная камера нашла, что Милан Мартич преднамеренно сделал гражданское население Загреба объектом этого нападения. Поэтому он был признан ответственным за нападение на гражданских лиц[113].

В итоге по двум эпизодам обстрела Загреба ракетами неизбирательного действия обвиняемый был признан виновным в убийстве как преступлении против человечности, негуманных действиях как преступлении против человечности и нападении на гражданских лиц как нарушении законов и обычаев войны[114].

Согласно более раннему решению Апелляционной камеры МТБЮ, нападения без выбора целей в городах и деревнях могут в обычном международном праве являться формой преступления против человечности в виде преследования[115] (разумеется, если установлены другие его элементы в виде массового или систематического характера нападения и дискриминационного намерения).

Из сказанного следует, что серьезное нарушение нормы, запрещающей нападение неизбирательного характера, приводящее к смерти или ранениям гражданских лиц, или совершение нападения, когда известно, что оно приведет к чрезмерным потерям жизни среди гражданского населения, ранениям гражданских лиц или ущербу гражданским объектам, совершенное в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера, влечет за собой индивидуальную уголовную ответственность. При этом неизбирательные и несоразмерные (непропорциональные) нападения в зависимости от обстоятельств дела могут рассматриваться либо как форма военного преступления в виде прямого (непосредственного) нападения на гражданское население, либо как отдельный состав преступления.

 

11.17.3. Критерии незаконности нападения

В Римском статуте описание «намерения» на совершение данного преступления включает в себя «условие, что лицо, собирающееся причинить последствие, «осознает, что [это последствие] наступит при обычном исходе событий». Ясно, что само по себе совершение нападения, если известно, что оно может привести к жертвам среди гражданского населения, необязательно составляет нападение неизбирательного характера, поскольку случайные ранения и побочный ущерб сами по себе не запрещены и являются частью почти каждой военной операции. Как справедливо отметил Женель Метро, сам факт появления жертв среди гражданского населения не обязательно означает, что нападение было незаконным[116]. Однако нападение, при котором не делается попытки как следует нацелить удар на военный объект или затрагиваются гражданские лица, и при этом не уделяется внимания вероятному числу погибших или раненых и не принимается предосторожностей для их минимизации, является нападением неизбирательного характера, запрещенным МГП[117].

По мысли разработчиков «Элементов преступлений» МУС, «выражение «конкретное и непосредственное военное превосходство» означает военное превосходство, которое предвидит исполнитель в конкретный момент времени. Такое превосходство может быть или не быть по времени или географически связано с объектом нападения. Тот факт, что в положении об этом преступлении допускается возможность причинения на законных основаниях случайной гибели или сопутствующего ущерба, никоим образом не оправдывает какое-либо нарушение права, применяемого в вооруженном конфликте. В нем также не рассматривается вопрос об оправдании действий в военное время или об иных нормах, связанных с jus ad bellum. Оно отражает требование соизмеримости, которое обязательно учитывается при определении правомерности любых военных действий во время вооруженного конфликта»[118].

Выделяя элементы неизбирательного и несоразмерного нападения как формы нападения на гражданское население, МТБЮ отметил следующие важные обстоятельства: «Один тип неизбирательных нападений нарушает принцип соразмерности. Практическое применение принципа различия [между гражданскими лицами и комбатантами, заключается в том], что те, кто планирует и осуществляет нападение, приняли все выполнимые меры, чтобы проверить, что цели нападения – действительно не гражданские лица и не гражданские объекты, чтобы уберечь гражданских лиц насколько возможно. Как только военный характер цели установлен, командиры должны рассмотреть, вызовет ли нанесение удара по этой цели «ожидаемую не планируемую потерю жизней, нанесение ранений гражданским лицам или комбинацию этих событий, которые будут чрезмерны относительно ожидаемого военного превосходства. Если ожидается, что нападение закончится такими жертвами, оно не должно производиться. <…> Решая, было ли нападение соразмерно, необходимо исследовать вопрос, мог ли разумный и хорошо осведомленный человек, находившийся в ситуации конкретного обвиняемого, исходя из разумного использования доступной ему информации сделать вывод, что результатом нападения станут чрезмерные потери среди гражданских лиц. Чтобы установить mens rea непропорционального нападения, обвинение должно доказать <…>, что нападение было совершено преднамеренно и в знании обстоятельств, дающих повод ожидать, что жертвы среди гражданских лиц будут чрезмерными. Судебная камера полагает, что определенные, явно непропорциональные нападения могут привести к выводу, что фактическим объектом нападения были гражданские лица. Это должно быть определено на разовом основании в свете имеющихся доказательств. <…> Стороны конфликта обязаны в максимально выполнимой степени удалить гражданских лиц от военных целей и избегать размещения военных объектов в пределах или вблизи плотно заселенных районов. Однако отказ противника соблюдать эти обязательства не освобождает нападающую сторону от ее обязанности соблюдать принцип различия и пропорциональности»[119]

<…><…><…>

 

Прецедентное право МТБЮ содержит и индикаторы, позволяющие убедиться, переходит ли то или иное нападение рамки, установленные международным правом. К числу таких индикаторов относится повторяемость нападений. В деле Купрешкича судебная камера определила:

«Может случиться, что однократные нападения на военные цели, сопровождающиеся ущербом для гражданских лиц, хотя и могут посеять сомнения в их законности, но явно не приходят в противоречие со свободными предписаниями статей 57 и 58 [Дополнительного протокола I] (или соответствующих норм обычного права). Однако, в случае повторных нападений, все или большинство из которых находятся в пределах серой области между бесспорной законностью и незаконностью, может быть гарантированно заключение, что совокупный эффект таких нападений влечет за собой возможный вывод об их несоответствии международному праву. Действительно, этот образец военного поведения подвергает чрезмерной опасности жизни и имущество гражданских лиц вопреки требованиям человечности»[120].

В дополнение отметим, что обычное гуманитарное право относит к неизбирательным нападениям:

а) нападения, которые не направлены на конкретные военные объекты;

b) нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, которые не могут быть направлены на конкретные военные объекты;

c) нападения, при которых применяются методы или средства ведения военных действий, последствия которых не могут быть ограниченны, как это требуется в соответствии с международным гуманитарным правом, и которые, таким образом, в каждом таком случае поражают военные объекты и гражданских лиц или гражданские объекты без различия[121].

Отдельно  запрещены «бомбометания по площади», т.е. «нападения путем бомбардировок любыми методами и средствами, при которых в качестве единого военного объекта рассматривается ряд явно отстоящих друг от друга и различимых военных объектов, расположенных в городе, деревне или другом районе, где сосредоточены гражданские лица и гражданские объекты. Практика государств устанавливает эту норму в качестве нормы обычного международного права, применимой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов»[122].  Практически те же определения содержатся в «Наставлении по гуманитарному праву Вооруженным силам Российской Федерации» 2001 года[123].

Очевидно, что mens rea данного преступления – безрассудство. Оно выражается в намерении совершить нападение в сочетании со знанием о высокой вероятности наступления тяжких последствий для гражданских лиц или гражданских объектов. Лицо, совершающее такое нападение или отдающее приказ о его совершении, принимает риск наступления этих последствий охотно либо относится к ним безразлично.

 

11.18.  Военное преступление в виде использования живого щита

Запрещение использование живых щитов устанавливается в качестве нормы обычного международного права, применимой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[124].

Применительно к международным вооруженным конфликтам использование живых щитов запрещено ст. 23(1) Третьей Женевской конвенции (относительно военнопленных), ст. 28 Четвертой Женевской конвенции (относительно покровительствуемых гражданских лиц) и ст. 51(7) Дополнительного протокола I (относительно гражданских лиц вообще).

Статья 8(2)(b)(xxiii) Римского Статута предусматривает для контекста международного вооруженного конфликта военное преступление в виде использования охраняемых лиц в качестве живых щитов. Это преступление включает следующие элементы:

1. Исполнитель переместил одно или несколько гражданских лиц или других лиц, охраняемых согласно нормам международного права, применимым в вооруженных конфликтах, или какимлибо иным образом воспользовался их местонахождением.

2. Исполнитель имел умысел защитить военный объект от нападения или прикрыть военные операции, содействовать или препятствовать им.

3. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Договорное право внутренних конфликтов не выделяет отдельного нарушения в виде использования покровительствуемых лиц в качестве живых щитов. В Дополнительном протоколе II использование живых щитов в открытой форме не упоминается, однако подобные действия в неявной форме запрещены ст. 4(2)(с), принятой на основе консенсуса, в соответствии с которой «гражданское население и отдельные гражданские лица пользуются общей защитой от опасностей, возникающих в связи с военными операциями». К тому же намеренное использование гражданских лиц для прикрытия военных операций противоречит принципу проведения различия и нарушает обязательство принимать все возможные меры предосторожности, направленные на то, чтобы отделить гражданских лиц от военных объектов[125]. Кроме того, «использование живых щитов запрещается в нескольких военных уставах и наставлениях, которые применяются во время немеждународных вооруженных конфликтов» (например, уставы и наставления Австралии, Германии, Италии, Канады, Кении, Колумбии, Хорватии и Эквадора)[126]. Использование живых щитов в условиях немеждународного вооруженного конфликта криминализировано уголовным законодательством ряда стран, в том числе Азербайджана, Беларуси, Германии, Грузии, Демократической Республики Конго, Литвы, Польши, Таджикистана, законодательством Йемена и Перу, применение которого не исключается во время внутренних вооруженных конфликтов, а также проектом законодательства Бурунди[127]. «Использование живых щитов во время международных конфликтов осуждалось и осуждается государствами ООН, например, в связи с конфликтами в Либерии, Руанде, Сомали, Сьерра-Леоне, Таджикистане и бывшей Югославии. Практики, противоречащей данной норме, обнаружено не было»[128].

Римский статут Международного Уголовного Суда, криминализируя использование живых щитов для контекста международного конфликта, не предусматривает данного состава преступления для вооруженного конфликта немеждународного характера. Однако запрещение использования живых щитов является нормой обычного гуманитарного права, защищающего важные ценности (жизнь и неприкосновенность личности), его нарушение обычно влечет серьезные последствия для жертв, а в законодательстве государств имеется устойчивая тенденция криминализации данного деяния в ситуации внутреннего конфликта.

Несомненно, что такое обращение с покровительствуемыми лицами, как использование живого щита, является формой взятия заложников, поскольку создание живого щита, безусловно, относится к запрещенным целям, а свобода лиц, которые используются в качестве живого щита, ограничивается. Этот подход подтверждается практикой государств и международных организаций[129]. Следовательно, использование живых щитов во всяком случае может рассматриваться как форма военного преступления в виде взятия заложников.

МТБЮ признавал использование живых щитов формой военного преступления либо в виде жестокого обращения[130], либо посягательства на человеческое достоинство[131].  Так, в  решении по делу Блашкича Судебная камера установила: «20 апреля 1993 г. сельские жители <…> служили живыми щитами для штаба обвиняемого в Витез. Совершенно очевидно, что это причинило указанным лицам значительное душевное страдание. Поскольку они были гражданскими лицами из числа мусульман или мусульманами, больше не принимающими участия в военных действиях, Судебная камера объявляет, что в результате данного акта они подверглись жестокому обращению»[132]. В деле Алексовского Суд постановил, что «использование задержанных в качестве живых щитов или на работах по рытью боевых траншей составляют посягательство на человеческое достоинство»[133]. Таким образом, использование живых щитов включает в себя признаки сразу нескольких составов военных преступлений и может рассматриваться как «смешанное военное преступление».<…>

 

В соответствии с определением МККК «использование живых щитов подразумевает намеренное совмещение в пространстве военных объектов и гражданских лиц или лиц, вышедших из строя, с конкретной целью постараться предотвратить нападение на эти военные объекты»[134].

 

 

11.19. Военное преступление в виде действий, подвергающих гражданское население голоду

Военное преступление в виде действий, подвергающих гражданское население голоду, в качестве способа ведения войны или путем лишения его предметов, необходимых для выживания, включая создание препятствий для предоставления помощи, Римский статут криминализирует только для условий международного конфликта в Статье 8(2)(b)(xxv). «Элементы преступлений» описывают данный состав следующим образом:

1. Исполнитель лишил гражданское население предметов, необходимых для выживания.

2. Исполнитель имел умысел подвергнуть гражданское население голоду в качестве способа ведения войны.

3. Деяние имело место в контексте международного вооруженного конфликта и было связано с ним.

4. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Однако следует отметить, что такие действия запрещены Дополнительным протоколом II (ст. 14 и 18) и обычным международным правом[135]. Запрещение использования голода включены во многие уставы и наставления, которые применимы или применялись во время немеждународных вооруженных конфликтов[136], в том числе и в Российской Федерации[137]. «Согласно законодательству нескольких государств использование голода среди гражданского населения в качестве метода ведения войны является военным преступлением во время любого вооруженного конфликта[138]. Норму о запрещении голода применил Окружной суд Задара [Хорватия] в деле Перишича и остальных в 1997 г. Она также подтверждается относящимися к немеждународным вооруженным конфликтам официальными заявлениями и отраженной в отчетах практикой. Государства обычно осуждают предполагаемое использование голода в качестве метода войны во время немеждународных вооруженных конфликтов, например, во время гражданских войн в Нигерии и Судане»[139]. «Эта практика доказывает, что подобные деяния являются не только нарушением обычного международного права, но и очень серьезным нарушением с точки зрения международного сообщества. Комиссия ООН по правам человека охарактеризовала намеренное создание препятствий для доставки гуманитарной помощи гражданским лицам в Судане как «оскорбление человеческого достоинства»[140]. Особого внимания заслуживает тот факт, что Комиссия экспертов ООН, учрежденная в соответствии с резолюцией Совета Безопасности ООН 935 (1994), включила нарушение статьи 14 Дополнительного протокола II в свой промежуточный доклад о нарушениях международного гуманитарного права в Руанде»[141].

«Кроме того, на практике эти нарушения составляют убийство гражданских лиц (что само по себе является военным преступлением), поскольку каждое нарушение состоит из намеренных действий, которые при обычном ходе событий приведут к смерти этих лиц. Они могут также считаться бесчеловечным обращением»[142].

Из сказанного очевидно, что использование голода среди гражданского населения в качестве способа ведения войны соответствует критериям, установленным Апелляционной камерой МТБЮ в деле Тадича для «серьезных нарушений», а потому данное деяние криминализировано в обычном международном праве.

 

11.20. Военное преступление в виде коллективных наказаний

Запрещение коллективных наказаний устанавливается практикой государств в качестве нормы обычного международного права, применимой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[143]. Это запрещение является частичным выражением другой обычной нормы – запрета осуждения за преступление кроме как на основании индивидуальной уголовной ответственности. «Однако сфера действия запрещения коллективного наказания шире, поскольку она применяется не только к уголовным наказаниям, но и к «санкциям и преследованию любого вида, административным санкциям, действиям полиции или иными санкциям»[144]»[145]. В конвенционном праве немеждународных вооруженных конфликтов источником запрещения данного деяния является ст. 6(2)(b) Дополнительного протокола II, принятая на основе консенсуса.

Запрещение коллективных наказаний содержится во многих военных уставах и наставлениях, закреплено в законодательстве многих государств и подкрепляется официальными заявлениями[146]. Комиссия по ответственности, учрежденная после Второй мировой войны, включила коллективные наказания в состав военных преступлений[147].

Хотя наложение коллективных наказаний не предусмотрено в Римском Статуте в качестве отдельного состава преступления, оно «в зависимости от характера наказания может составлять одно или более из других военных преступлений, как было признано, например, в деле Прибке в 1997 г., которое касалось убийств как репрессалий во время Второй мировой войны[148]»[149]. В качестве самостоятельного состава военного преступления коллективные наказания предусмотрены в Уставах Международного трибунала по Руанде (ст. 4(b)) и Специального суда по Сьерра-Леоне (ст. 3(b)).

Таким образом, наложение коллективных наказаний соответствует критериям, установленным Апелляционной камерой МТБЮ в деле Тадича для «серьезных нарушений», и влечет за собой индивидуальную уголовную ответственность.

 

11.21. Военное преступление в виде насильственного исчезновения

Насильственные исчезновения относятся к типу так называемых смешанных военных преступлений, так как «на практике составляют лишение лица права на справедливое судебное разбирательство и часто также убийство»[150]. Кроме того, Европейский Суд по Правам Человека при рассмотрении турецких, а затем и чеченских дел квалифицировал насильственные исчезновения как форму бесчеловечного обращения, которому подвергаются близкие родственников жертвы[151]. Такой подход основан, в частности, на Декларации ООН о защите всех лиц от насильственных исчезновений[152].

Практика государств устанавливает запрет на насильственные исчезновения в качестве нормы обычного международного права, применимой как во время международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[153]. «Не было обнаружено официальной практики, противоречащей данной норме, в том смысле, что ни одно государство не утверждало, что имеет право осуществлять акты исчезновения людей»[154].

Подробно запрещение насильственных исчезновений в международном праве прав человека и элементы этого преступления рассмотрены нами в главе 13, посвященной преступлениям против человечности (см. ниже, раздел).

 

11.22. Военное преступление в виде терроризма

Акты терроризма запрещены ст. 4(b) Дополнительного протокола II. Кроме того, ст. 13(2) этого протокола устанавливает: «Запрещаются акты насилия, имеющие основной целью терроризировать гражданское население». Такая же формулировка содержится и в ст. 51(2) Дополнительного протокола I. «Римская конференция была не в состоянии договориться, включать ли терроризм [в Статут] как запрещенный акт, хотя широко признано, что террористические акты часто соответствуют параметрам других преступлений в пределах юрисдикции МУС, до степени, в которой они отвечают контекстуальным требованиям»[155]. Римская конференция не ставила под сомнение общепринятый характер запрещения актов терроризма, признав, что «террористические акты, кем бы и где бы они ни совершались и вне зависимости от их форм, методов или мотивов, являются серьезными преступлениями, вызывающими озабоченность международного сообщества»[156]. Представители государств не могли прийти к согласию лишь относительно общеупотребимого определения данного преступления и порекомендовали Конференции в будущем вернуться к этому вопросу[157].

Терроризм криминализирован законами практически всех цивилизованных стран, хотя определяется он ими по-разному.  Однако следует оговориться, что терроризм как военное преступление неизбежно имеет более узкое определение, чем терроризм как преступление общеуголовное. Оно, во-первых, ограничено требованием контекстуального элемента, во-вторых, – специфическим объектом преступления. Другими словами, террористический акт, во-первых, должен совершаться в контексте вооруженного конфликта и быть тесно связанным с ним, а во-вторых, должен быть направлен против покровительствуемых (защищенных) лиц. В условиях вооруженного конфликта немеждународного характера ими являются лица, которые непосредственно не принимают или прекратили принимать участие в военных действиях.

Кроме того, необходимо помнить, что терроризм – преступление специального намерения, что в определенной степени сближает его с геноцидом и преступлением против человечности в виде преследования.

Терроризм как состав военного преступления также отличен от дискретного преступления международного терроризма (см. выше, раздел ).

Существует национальное прецедентное право, относящееся как к периоду после Второй мировой войны, так и к современному периоду, в соответствии с которым лица признавались виновными в военных преступлениях за незаконные действия, составляющие «терроризирование гражданского населения» или «систематический терроризм в отношении гражданского населения»[158].

«Акты терроризма» выделяются в качестве отдельного преступления Уставами Международного трибунала по Руанде (ст. 4(d)) и Специального Суда по Сьерра-Леоне (ст.3). Тем не менее в такой формулировке, взятой из ст. 4(b) Дополнительного протокола II, обвинение этими судами никому до сих пор не предъявлялось.

Более востребованной в правоприменительной практике международных судов оказалась формулировка ст. 51(2) Дополнительного протокола I и ст. 4(b) Дополнительного протокола II, известная как «терроризирование гражданского населения». По-видимому, это произошло потому, что она позволяет более детально конкретизировать намерение преступника и объект преступления.

В большинстве дел, рассмотренных МТБЮ, «терроризирование», «кампания террора» и создание «атмосферы террора» рассматривались не как самостоятельные преступления, а как деяния, образующие другие составы преступления или как элемент субъективной стороны преступления (в виде цели преступника). Например, в деле «Челебичи» действия запугивания, создающие «атмосферу террора» в лагерях для военнопленных, были определены Судом как пытка и жестокое обращение[159]. В деле Блашкича «атмосфера террора, царящая в местах содержания под стражей», также была расценена судом как часть фактического основания для обвинения в жестоком обращении[160]. Кроме того, вменение генералу Блашкичу «незаконного нападения на гражданское население» частично базировалось на том, что его солдаты «терроризировали гражданских лиц интенсивным артобстрелом, убийствами и жестоким насилием»[161]. Генерал Крстич обвинялся в преступлении против человечности в виде преследования на основании его предполагаемого участия в «терроризировании гражданских лиц из числа боснийских мусульман». При рассмотрении дела Крстича судебная камера установила существование «кампании террора», так как многочисленные свидетели показали, что Войско Республики Сербска подвергло анклав Сребреница интенсивному обстрелу «с очевидным намерением ужаснуть народные массы»[162]. Кроме того, «12 и 13 июля 1995 г., по прибытию сербских сил в Поточари, мусульманские беженцы, находящиеся в убежище и вокруг него, были подвергнуты кампании террора, состоящей из угроз, оскорблений, разграбления и сожжения зданий, избиений, изнасилований и убийств»[163]. В этом же деле судебная камера охарактеризовала «преступления террора» и насильственной высылки женщин, детей и стариков, имевшие место в Поточари, как деяния, составляющие преступление против человечности в виде преследования и других бесчеловечных актов[164]. В решении относительно Правила 61 по делу Мартича Суд установил, что использование ракеты «Orkan» не было предназначено для того, чтобы поразить военную цель, но имело целью «терроризировать мирных жителей Загреба»[165].

Также некоторые из обвинительных актов Специального суда по Сьерра-Леоне определяют ряд предполагаемых военных преступлений и преступлений против человечности «как часть кампании, направленной на терроризирование гражданского населения Сьерра-Леоне»[166].

В 2003 г. судебная камера МТБЮ в деле Галича впервые признала подсудимого виновным в «терроризировании гражданского населения», использовав данную формулировку для описания самостоятельного состава преступления[167]. 30 ноября 2006 г. апелляционная камера подтвердила данное решение[168]. Генерал Станислав Галич был признан виновным в нарушении законов и обычаев войны и преступлениях против человечности в связи с тем, что он «содействовал кампании незаконных насильственных действий против гражданских лиц через приказы, передаваемые вниз по цепи инстанций <…>, и имел намерение проведения этой кампании с первичной целью распространять террор среди гражданского населения Сараево»[169]. Действиями, посредством которых осуществлялось терроризирование гражданского населения, Суд назвал артобстрелы города и стрельбу из укрытий (снайперский огонь) по гражданским лицам[170].

Подробно рассмотрев «терроризирование гражданского населения» в свете критериев, выделенных Апелляционной камерой в деле Тадича, Суд пришел к выводу, что данное преступление находится в пределах предметной юрисдикции Трибунала[171], и выделил для него следующие элементы:

1. Насильственные действия, направленные против гражданского населения или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, приводящие к смерти или серьезным телесным повреждениям или серьезному вреду здоровью среди гражданского населения.

2. Преступник преднамеренно сделал гражданское население или отдельных гражданских лиц, не принимающих непосредственного участия в военных действиях, объектом этих насильственных действий.

3. Вышеупомянутое преступление было совершено с первичной целью распространять террор (ужас) среди гражданского населения[172].

Относительно «насильственных действий» суд особо подчеркнул, что «они не включают законные нападения на комбатантов, но только незаконные нападения на гражданских лиц»[173].

В то же время, рассматривая апелляцию Галича, Апелляционная камера МТБЮ установила, что объективный элемент преступления терроризирования может включать также неизбирательные и непропорциональные нападения, в случае, если эти нападения осуществлялись с определенным намерением терроризировать гражданское население[174].

Термин «первичная цель» характеризует mens rea (умственный элемент) преступления терроризма. «Это должно быть понято как исключение dolus eventualis или безрассудства из намерения, требуемого для [доказательства] террора. Таким образом, Обвинение обязано доказать не только то, что обвиняемый принял вероятность того, что террор будет следовать из противоправных действий (или, другими словами, что он знал о возможности того, что они приведут к террору), но и то, что он был результатом, которого он [обвиняемый] определенно намеревался достигнуть. Преступление террора – преступление специального намерения»[175].

Рассматривая то же дело Станислава Галича, Апелляционная камера МТБЮ определила, что распространение террора (ужаса) не должно являться единственной целью насильственных действий или угроз насилием. Тот факт, что одновременно с целью распространения террора преступник может преследовать и другие цели, не освобождает его от обвинения в терроризировании при условии, что намерение распространять террор среди гражданского населения было в числе основных целей. Такое намерение может быть установлено Судом из самого характера насильственных действий или угроз насилием, способа их осуществления, количества и продолжительности[176].

Следует отметить, что понятия «террор» и «ужас» в английском языке обозначаются одним словом «terror». Суд определил этот термин как «чрезвычайное опасение»[177]. Таким образом, «терроризирование гражданского населения» и «распространение ужаса среди гражданского населения» являются в целях определения данного состава преступления синонимичными понятиями.

Сходным образом определяет элементы терроризма как военного преступления Антонио Кассезе: «Actus reus составляет нападение или угроза нападением на гражданских лиц (или гражданские объекты), или принятие других угрожающих мер, разработанных, чтобы распространять страх и страдание среди гражданских лиц. Субъективный элемент должен быть намерением совершить незаконные действия или угрозы или насилие в отношении гражданских лиц. Однако это общее намерение должно всегда сопровождаться специальным преступным намерением, то есть намерением вызвать террор (страх, беспокойство) среди гражданских лиц. Из этих условий очевидно, что распространение угрозы или страха среди гражданских лиц должно быть «первичной целью» незаконных действий и угроз насилием»[178]



[1]     Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 397.

[2]     См. договоры, участником которых является Российская Федерация: Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 6(1); Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 2. В последней не используется слово «произвольно», но предусматривает общее право на жизнь и приводит исчерпывающий перечень тех случаев, когда лишение права на жизнь может быть законным.

[3]     Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 4(2). Ст.15(2) Европейской конвенции указывает, что отступлений от права на жизнь быть не может, за исключением случаев «правомерных военных действий» в ситуации, которая приравнивается к вооруженному конфликту.

[4]     Консультативное заключение о ядерном оружии, пар. 25.

[5]     Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 400.

[6]     Там же.

[7]     Schabas, 2006, p. 249.

[8]     МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 3 сентября 1998 г., пар. 589

[9]     Там же.

[10]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от  3 марта 2000 г., пар. 153.Решение судебной камеры по делу Делалича, Муцича, Делича и Ланджо («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 420-439 и др.

[11]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича, Муцича, Делича и Ланджо («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 437-439.

[12]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Крноелаца от 15 марта 2002 г., пар. 326.

[13]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Крноелаца от 15 марта 2002 г., пар. 329.

[14]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 402.

[15]    Ст. 2 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г.

[16]    См. договоры, участниками которых является Российская Федерация: Международный пакт о гражданских и политических правах, ст. 7, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ст. 3.

[17]    Schabas, 2006, p. 205.

[18]    Решение судебной камеры по делу Делалича, и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 446-497.

[19]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар.  494.

[20]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Фурунджия от 21 июля 2000 г., пар. 111; Решение судебной камеры по делу Крноелаца от 15 марта 2002 г., пар. 179; Решение судебной камеры по делу Кунараца и др. от 12 июня 2002 г., пар. 142.

[21]    МТР. Решение судебной камеры по делу Мусема от 27 января 2000 г., пар. 285.

[22]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки и др. от 15 марта 2002 г., пар. 153; Решение судебной камеры по делу Кунараца и др. от 22 февраля 2001 г., пар. 486.

[23]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Фуруннджия от 10 декабря 1998 г., пар. 162.

[24]    Решение судебной камеры по делу Делалича идр. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар.  473.

[25]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Кунараца от 12 июня 2002 г., пар. 148. Решение апелляционной камеры по делу Квочки от 28 февраля 2005 г.. пар. 280-284.

[26]    МТР. Решение судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 342-343.

[27]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар.  469.

[28]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар.  468.

[29]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кунараца от 12 июня 2002 г., пар. 182.

[30]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 148.

[31]    Там же, пар. 149.

[32]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар.  495-496.

[33]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 512-553.

[34]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 543.

[35]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Елисича от 14 декабря 1999 г., пар. 34,41. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 186.  Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 265.

[36]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 226.

[37]    Там же, пар. 161.

[38]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 557.

[39]    Решение судебной камеры по делу Делалича и др. («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 1086-1124.

[40]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 161.

[41]    Телесные наказания запрещены ст. 4(2)(а) Дополнительного протокола II, которая принята консенсусом. Телесное наказание является отдельным военным преступлением согласно ст. 4(а) МТР и ст.3(1)(а) Специального Суда для Сьерра-Леоне. Подробно о запрещении этой формы жестокого обращения см.: Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 407-408.

[42]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 409.

[43]    Там же, с. 409-412.

[44]            МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999, пар. 54-57.

[45]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Кунараца и др. от 12 июня 2002 г., пар. 161-166.

[46]    Там же, пар. 165.

[47]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999, пар. 229.

[48]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки и др. от 2.11.2001 г., пар. 173.

[49]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 412.

[50]    МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 597.

[51]    МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 598.

[52]    Правила процедуры и доказывания МУС:

      Правило 70

      «Принципы доказывания в делах, связанных с сексуальным насилием

      В делах, связанных с сексуальным насилием, Суд руководствуется следующими принципами и, в соответствующих случаях, применяет их:

      a) согласие не может быть презюмировано на основании каких бы то ни было слов или поведения потерпевшего лица, когда сила, угроза силой, принуждение или использование вынужденных обстоятельств подорвали способность потерпевшего лица дать добровольное и подлинное согласие;

      b) согласие не может быть презюмировано на основании каких бы то ни было слов или поведения потерпевшего лица, когда у него отсутствует способность давать подлинное согласие;

      c) согласие не может быть презюмировано на основании молчания или отсутствия сопротивления со стороны потерпевшего лица в ответ на предполагаемое сексуальное насилие;

      d) доверие, характер и предрасположенность к половым связям потерпевшего лица или свидетеля не могут быть презюмированы на основании сексуального характера предшествующего или последующего поведения потерпевшего лица или свидетеля».

      Правило 71

      «Доказательство в отношении иного сексуального поведения

      В свете определения и характера преступлений, подпадающих под юрисдикцию Суда, и с учетом пункта 4 статьи 69 Палата не принимает доказательства, касающиеся предшествующего или последующего сексуального поведения потерпевшего лица или свидетеля».

      См также: МТБЮ. Правила процедуры и доказывания. Правило 96.

[53]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 426.

[54]    Там же, с. 428.

[55]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 187.

[56]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г, пар. 70. Подробнее об этом см. в главе 17.

[57]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 450.

[58]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 450, прим. 328.

[59]    Там же, с. 3.

[60]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по промежуточной апелляции Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 100-118.

[61]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 180. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 328

[62]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Галича от 30 ноября 2006 г., пар. 130.

[63]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 328.

[64]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 56.

[65]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Купрешкича от 14 января 2000 г., пар. 328.

[66]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 672-678.

[67]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 3.

[68]    Специфической нормой, регулирующей оказание гуманитарной помощи в условиях внутреннего конфликта является ст. 18 Дополнительного протокола II. Однако следует отметить, что защита персонала и объектов, задействованных в оказании гуманитарной помощи или миротворческой операции, более подробно регламентированная в праве международных конфликтов, в настоящее время может безоговорочно считаться частью обычного гуманитарного права, действующего независимо от того, является ли вооруженный конфликт внутренним или международным. Подробно об этом см.: Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 136-147.

[69]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стругара от 31 января 2005 г., пар. 230.

[70]    Там же, с. 234-239.

[71]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича, Муцича, Делича и Ланджо («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., пар. 587-592.

[72]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича, Муцича, Делича и Ланджо («Челебичи») от 16 ноября 1998 г., Часть IV, Приговор, пункт 49 (IV. Judgement. Count 49).

[73]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Елисича от 14 декабря 1999 г., пар. 49.

[74]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Налетилича и др. от 31 марта 2003 г., пар. 612-613.

[75]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Кордича и Черкеза от 17 декабря 2004 г., пар. 83.

[76]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 583.

[77]    Там же, с. 726.

[78]    Там же, с. 207.

[79]    Доклад генерального секретаря ООН об учреждении Специального суда по Сьерра-Леоне. Док. ООН S/2000/915, 4 октября 2000 г., пар. 14.

[80]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 210.

[81]    Там же, с. 763.

[82]    Данная формулировка заимствована нами из ч. VI Исследования МККК по обычному гуманитарному праву, дополнительно отредактированной Антонио Кассезе. См.: Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 771-772.

[83]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 59, прим. 11 со ссылкой на: Draft Additional Protocol II submitted by the ICRC to the Diplomatic Conference leading to the adoption of the Additional Protocols, Article  26(3).

[84]    Bothe, Partsch, Solf, 1982, с. 667.

[85]    UN Commission on Human Rights, Res. 2000/58, 25 April 2000, preamble and par. 2.

[86]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 48.

[87]    Там же, с. 48-55.

[88]    МТБЮ. Решение апелляционной камеры по промежуточной апелляции Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 96-127.

[89]    Там же, пар. 100.

[90]    Там же, пар. 101.

[91]    Там же, пар. 127.

[92]    МТБЮ. Решение судебной камеры относительно обвинительного акта по делу Кродича и Черкеза от 2 марта 1999 г., пар. 31.

[93]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Купрешкича от 14 января 2000 г., пар. 524.

[94]    Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. C. 51, прим. 16.

[95]    Там же.

[96]    Наставление по международному гуманитарному праву Вооруженным Силам Российской Федерации. Утверждено Министром обороны Российской Федерации С. Ивановым 8 августа 2001 г.  Министерство обороны Российской Федерации. Москва, 2001. С. 17, п. 14.

[97]    Международный Суд. Консультативное заключение относительно законности угрозы или использования ядерного оружия, 1996 г., пар. 78-79.

[98]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 57, со ссылкой на решения судебной камеры по делам Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 501,512, и промежуточное решение судебной камеры относительно Правила 61 по делу Мартича.

[99]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от5 декабря 2003 г., пар. 57.

[100]  Там же, прим. 101.

[101]  Там  же. МТБЮ. Решения судебной камеры по делам Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 501,512

[102]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 57, прим. 101.

[103]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Купрешкича от 14 января 2000 г., пар. 512-513.

[104]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от5 декабря 2003 г., пар. 60. Решение апелляционной камеры по делу Галича от 30 ноября 2006 г., пар. 131-134.

[105]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Мартича от 12.06.2007 г., пар. 305-313.

[106]  Там же, пар. 69.

[107]  Там же, пар. 462.

[108]  Там же, пар. 463.

[109]  Там же, пар. 461.

[110]  Там же, пар. 469.

[111]  Там же, пар. 470.

[112]  Там же, пар. 471.

[113]  Там же, пар. 472.

[114]  Там же, пар. 518.

[115]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 29 июля 2004 г., пар. 159.

[116]  Guenael Mettraux. Crimes Against Humanity in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and for Rwanda (2002). 43 Harv. L. Jnl. P. 248.

[117]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. C. 756.

[118]        МУС. Элементы преступлений. Статья 8(2)(b)(iii) Прим. 36.

[119]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 57-61.

[120]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Купрешкича от 14 января 2000 г.. пар. 526.

[121]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. C. 52.

[122]  Там же, с. 56-58.

[123]  Наставление по международному гуманитарному праву Вооруженным Силам Российской Федерации. Утверждено Министром обороны Российской Федерации С. Ивановым 8 августа 2001 г.  Министерство обороны Российской Федерации. Москва, 2001 г. С. 27, п. 54.

[124]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 429.

[125]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 431.

[126]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 431, прим. 240

[127]  Там же, с. 432, прим. 241.

[128]  Там же, с. 432.

[129]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 431, прим. 238.

[130]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 716. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 256.

[131]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999 г., пар. 229.

[132]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 716.

[133]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999 г., пар. 229.

[134]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 434.

[135]  Там же, с. 241-244, 774-775.

[136]  Там же, с. 242.

[137]  Приказ Министра обороны СССР № 75 от 19 февраля 1990 г. Руководство по применению Вооруженными Силами норм международного гуманитарного права, пар. 5(т). Наставление по международному гуманитарному праву Вооруженными Силами Российской Федерации. Утверждено Министром обороны РФ 8 августа 2001 г., пар. 85.

[138]  Законодательство Азербайджана, Беларуси, Боснии и Герцеговины, Германии, Литвы, Словении, Хорватии, Эфиопии, и Югославии.

[139]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 242

[140]  UN Commission of Human Rights, Res. 1996/73, 23 April 1996, preamble.

[141]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 775.

[142]  Там же.

[143]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 477.

[144]  Yves Sandoz, Chrustophe Swinarski. Bruno Zimmermann (eds.), Commentary on the Additional Protocols, ICRC, Geneva, 1987, par. 1055; см. Также комментарий МККК к Дополнительному протоколу II, пар. 4536.

[145]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 478.

[146]  Там же. с. 478-479.

[147]  Там же. с. 478, прим. 497.

[148]  Italy. Military Tribunal of Rome, Pribke case.

[149]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 753.

[150]  Там же, с. 776.

[151]  ЕСПЧ. Решение по делу «Базоркина против России» (заявление N 69481/1) от 27 июля 2006 г., пар. 142. Решение по делу «Дело Байсаева против России» (заявление N 74237/1) от 5 апреля 2007 г., пар. 143. Решение по делу «Имакаева против России» (заявление N 7615/02) от 9 ноября 2006 г., пар. 167 и ряд других дел о насильственных исчезновениях в связи с вооруженным конфликтом в Чеченской Республике.

[152]  Ст. 1(2).

[153]  Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 434.

[154]  Там же, с. 435.

[155]  Schabas, 2006, p. 280.

[156]        Дипломатическая конференция полномочных представителей под эгидой Организации Объединенных Наций по учреждению Международного Уголовного Суда. Рим, Италия 15 июня –17 июля 1998 года А/CONF.183/10. Приложение I.

[157]  Там же.

[158]  Детальный обзор национального прецедентного права, а также национального и международного законодательства см: МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 114-128.

[159]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 976, 1056, 1086-91, 1119.

[160]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 695, 700, 732-733.

[161]  Там же, пар. 505, 511, 630.

[162]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Крстича от 2 августа 2001 г., пар. 553.

[163]  Там же, пар. 150.

[164]  Там же, пар. 607; см. также пар. 1, 41, 44, 46, 147, 153, 292, 364, 517, 527, 537, 653, 668, 671, 677.

[165]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 ноября 2003 г., пар. 66, прим. 114.

[166]        CCCЛ (SCSL). Сесай и др. (SCSL-04-15-PT) Исправленный объединенный обвинительный акт от 13 мая 2004, пар. 77; Норман и др. (SCSL-03-14-1) Обвинительный акт от 4 февраля 2004, пар. 27; Брима и др. (SCSL-04-16-PT) Исправленный объединенный обвинительный акт от 13 мая 2004, пар. 74-79.

[167]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 749.

[168]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Галича от 30 ноября 2006 г., пар. 110-140.

[169]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 749.

[170]  Там же, пар. 751.

[171]  Там же, пар 94-130.

[172]  Там же, пар. 133.

[173]  Там же, пар. 135.

[174]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Галича от 30 ноября 2006 г., пар. 102.

[175]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 136.

[176]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Галича от 30 ноября 2006 г., пар. 103-104.

[177]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 137.

[178]  Кассезе, 2003, p. 127.