Глава 2. Источники международного уголовного права


Оглавление

2.1 Общая характеристика источников международного права

      2.1.2 Понятие источников международного права

      2.1.2 Договорное и обычное право

      2.1.3 Международный договор

      2.1.4 Международно-правовой обычай

2.2 Классификация источников международного уголовного права

2.3 Международное гуманитарное право

      2.3.1 Определение и основные принципы международного гуманитарного права

      2.3.2 Договорное гуманитарное право

      2.3.3 Дихотомия международного и внутреннего конфликтов в договорном гуманитарном праве

      2.3.4 Обычное гуманитарное право

      2.3.5 Понятие вооруженного конфликта и типы вооруженных конфликтов

      2.3.6 Действие гуманитарного права в пространстве и во времени в условиях немеждународных конфликтов

2.4. Международное право в области прав человека

2.5. Самостоятельные источники международного уголовного права

      2.5.1 Уставы международных уголовных судов и трибуналов и связанные с ними документы

      2.5.2 Правила процедуры и доказывания международных уголовных судов и трибуналов

      2.5.3 Международные договоры в области международного уголовного права

      2.5.4 Другие применимые международные договоры

      2.5.5 Общие принципы права

2.6 Международное и национальное прецедентное право

      2.6.1 Определение

      2.6.2 Актуальные разделы прецедентного права

      2.6.3 Доктрины выдающихся юристов

      2.6.4 Иные вспомогательные средства, используемые при определении международно-правового обычая и при судебном толковании

 

 

2.1. Общая характеристика источников международного права

2.1.1. Понятие источников международного права

Как уже было сказано выше, международное уголовное право – особый раздел международного публичного права. Поэтому, прежде чем перейти к рассмотрению специфических источников международного уголовного права, необходимо дать обзорную характеристику источников международного права вообще.

Традиционно под источниками права понимаются формы закрепления (общего выражения) правовых норм, то есть установленных и общеобязательных правил поведения. К основным видам этих источников относят правовой акт, правовой обычай, судебный прецедент, правовую доктрину, нормативный договор и общие принципы права. Их основные характеристики приложимы как к внутригосударственному, так и к международному праву. Однако существуют и важные отличия.

Источники внутреннего права определяются как «действующие в государстве официальные документы, устанавливающие или санкционирующие нормы права, внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения»[1]. Из этого определения следует, что, во-первых, данные нормы (по крайней мере в современном государстве) устанавливаются специальными законодательными органами (например, парламентом), а во-вторых, что они излагаются в виде актов, содержащих ясно очерченный перечень этих норм (конституция, законы, подзаконные акты и т.п.).

«В отличие от внутригосударственного права, международное право не имеет таких конституционных норм или специальных актов, в которых дается перечень нормативных актов в привязке к компетенции принимающих их органов государства. Сами государства, международные организации и (в предусмотренных случаях) некоторые другие субъекты, согласуя свои интересы, определяют не только содержание международно-правовых норм, но и внешнюю форму их существования»[2]. Кроме того, если в современных государствах практически все или подавляющее большинство норм права кодифицированы, то в международном праве огромное значение до сих пор сохраняет правовой обычай – исторически складывающиеся правила поведения, имеющие обязательный характер. Эти нормы зачастую не имеют документального выражения, т.е. относятся к разряду так называемого «неписанного закона». Тем не менее нормы международно-правового обычая имеют ту же обязательную силу, что и документальные акты.

Статья 38 Статута Международного суда ООН (ICJ) перечисляет источники права, на основании которых Суд обязан решать переданные ему споры:

«а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) <...> судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Перечисленные в данном перечне источники международного права следует считать общепринятыми, по крайней мере, для государств – членов ООН. В своем совместном особом мнении, приобщенном к решению Апелляционной камеры МТБЮ по делу Эрдемовича, Судьи МакДональд и Вохра отметили: «считается общепризнанным, что в статье 38 Устава Международного суда источники международного права перечислены исчерпывающе»[3].

Источники международного права подразделяются на основные (первичные) и вспомогательные (вторичные), которые, как правило, являются производными от основных. Если основные источники (международный договор, международно-правовой обычай) являются прямыми индикаторами воли государств, то вспомогательные источники (судебные решения и труды выдающихся юристов) помогают точному установлению значения и правильному истолкованию норм, содержащихся в первичных источниках, и зачастую выраженных в достаточно общей форме. К списку вспомогательных, по всей видимости, могут быть добавлены так называемые источники «мягкого права» (soft law), т.е. стандарты и юридические принципы, не имеющие обязательной юридической силы[4], но тем не менее маркирующие волю государств. Они содержатся в актах международных конференций, организаций и органов – таких, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других международных органов и организаций, «которые имеют рекомендательный характер или служат программными установками»[5], и «устанавливают не конкретные права и обязанности, а общие направления взаимодействия субъектов»[6]

Особняком стоят общие принципы права: императивные нормы, свойственные международной юридической системе в целом.

Национальные законы государств не являются источниками международного права, однако, как будет показано ниже, они наряду с заявлениями государств могут выступать источниками формирования норм международно-правового обычая.

 

2.1.2. Договорное и обычное право

Международный договор и международный обычай – два основных равных по своему значению источника международного права. Нормы, содержащиеся в этих источниках, имеют одинаково общеобязательный характер. «Международное право не дает оснований для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора. Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств (субъектов вообще), на которые они распространяются», – указывают в своем учебнике по международному праву российские юристы Г. В. Игнатенко и О.И. Тиунов[7].

 

2.1.3. Международный договор

Емкое определение международного договора мы находим у российских ученых Каламкаряна и Мигачева. В соответствии с ними, «международный договор представляет собой заключенное субъектами международного права письменное соглашение под любым наименованием и документальным оформлением, регулируемое международным правом»[8]. Под субъектами международного права понимаются, во-первых, суверенные государства, во-вторых, международные (межправительственные) организации. Специальное положение в ряду субъектов международного права занимают нации и народы, борющиеся против колониализма, иностранного господства, за создание собственного государства на базе национального суверенитета»[9].

Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года определяет международный договор как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». Обычно документы договорного (или, как его еще называют, конвенционного) права могут носить названия договоров, конвенций, соглашений, уставов, протоколов или другие наименования. Договоры также могут заключаться между государствами и международными организациями или исключительно между международными организациями. Такие соглашения регулируются соответствующей Венской конвенцией 1986 года.

Международный договор является формой юридически обязывающего документа, соблюдение положений которого обязательно для подписавших его государств. Это отличает договор от таких видов «мягкого» права, как декларация или коммюнике. Нередко к основному договору даются дополнения в виде протоколов или иных приложений, которые расцениваются как его составные части.

Правила интерпретации международных договоров содержатся в двух  конвенциях: Венской конвенции о праве международных договоров 23 мая 1969 г. и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или международными организациями от 21 марта 1986 г.

Международный договор может быть заключен по любому вопросу, но не может вступать в противоречие с основными принципами международного права, обязательствами государств-членов Организации Объединенных Наций, а также императивными нормами международного права (см. ниже, раздел 2.1.4).

Действие международного договора распространяется только на участвующие в нем стороны, за исключением случаев, когда его нормы стали частью международного обычного права, т.е. нормами, общепринятыми и общеобязательными по своей сути (подробно об этом чуть ниже, раздел 2.1.4).

 

2.1.4 Международно-правовой обычай

В отличие от международного договора международный обычай приобретает юридическое значение не в результате подписания того или иного документа, а «в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного ими намерения придать таким действиям нормативное значение»[10]. Кроме того (и это особенно важно), в отличие от договорных норм, нормы обычного международного права обязательны для всех государств, за исключением тех, которые постоянно возражали против их применения. Однако и для таких государств является обязательным соблюдение императивных норм международного права, или так называемых норм jus cogens. Эти нормы носят столь фундаментальный характер, что ни одно государство не может их игнорировать или пытаться отказаться от них на основе договоров; отступление от них не может быть оправдано никакими обстоятельствами, в том числе войной, политической нестабильностью или крайней необходимостью.

Доктрина норм jus cogens закреплена в Венских конвенциях[11] и подтверждена решениями Международного суда ООН[12]. К числу императивных норм международного права относится, например, запрет геноцида, работорговли, пыток и т.п. Норма jus cogens не может быть отменена международным договором. Более того, в соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров, «договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права. Поскольку это касается настоящей Конвенции, императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо, и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер». Императивные нормы не кодифицированы и, таким образом, относятся к категории норм обычного права. Императивный характер носят все основные принципы общего международного права, являющиеся главным критерием применимости всех международно-правовых норм.

Следовательно, нормы обычного международного права можно подразделить на две группы: общие нормы, обязательные для всех государств, за исключением тех, которые всегда возражали против их применения; и нормы jus cogens, обязательные для всех государств без исключения.

Для читателя, специально не интересовавшегося рассматриваемым вопросом, может показаться удивительным то высокое значение, которое придается в международном праве обычаю. Ведь в национальных системах правовой обычай являлся главным источником права лишь на ранних стадиях становления государственности. По мере кодификации обычного права его значение постоянно уменьшалось, пока не было практически сведено на нет.

В отличие от внутреннего права, право международное – относительно новая юридическая отрасль. Поэтому процессы кодификации в нем еще далеко не завершены. Более того, представляется, что полная кодификация общепринятого международного права – задача практически невыполнимая, так как область его правоотношений стремительно меняется. Иными словами, мир, а за ним и правила отношений между нациями изменяются сейчас столь быстро, что любая попытка их исчерпывающего изложения неизбежно будет не поспевать за этими изменениями.

Как уже было сказано, в соответствии с определением ст. 38 Устава Международного суда ООН, международный обычай рассматривается «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Таким образом, как указывает С. Розен, международное обычное право «состоит из правовых норм, вытекающих из последовательного поведения государств, действующих с убеждением, что они поступают в соответствии с требованиями закона»[13].

На первый взгляд может показаться, что норма международного обычного права, в отличие от договорной нормы, – достаточно расплывчатое и неопределенное понятие. Однако это совсем не так. Существуют достаточно ясные критерии, при помощи которых международные и национальные суды устанавливают факт существования и уточняют значение обычной международно-правовой нормы. Классический подход для определения того, существует ли та или иная норма обычного права, выработан в целом ряде решений Международного суда ООН, в частности, в делах о континентальном шельфе Северного моря. В настоящее время он является общепризнанным как в практике иных международных судов, так и в юридической науке (отечественной и зарубежной), и детально описан в ряде учебников и монографий.

«Общепризнанно, – указывают авторы фундаментального исследования МККК  по обычному гуманитарному праву, – что для существования нормы обычного международного права необходимо два элемента, а именно: практика государств (usus) и вера в то, что такая практика необходима, запрещена или разрешена, в зависимости от природы нормы, в соответствии с правом (opinio juris sive nescessitatis)»[14].

«Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, – разъясняют российские ученые Г. Игнатенко и О. Тиунов, – это традиционное основание признания обычая как источника права (такого, например, как становление обычая в отношении исторических заливов государств). Однако возможно рождение обычая в качестве источника права в короткий промежуток времени (так случилось с почти мгновенным признанием государствами свободы использования космического пространства, позднее получившее договорное закрепление). Сказанное позволяет выделить следующие неотъемлемые черты обычая: практика и opinio juris. Практика включает несколько элементов. Она должна быть, во-первых, продолжительной: необходимо время, чтобы формирующееся правило было признано сообществом в качестве нормы. Во-вторых, единообразной и постоянной. Противоречивость и прерывистость практики не способствует возникновению обычной нормы. В-третьих, всеобщей, т.е. свидетельствующей, что определенное правило применяется убедительным большинством государств»[15]. Ян Браунли указывает, что не существует точной формулы для определения того, насколько распространенной должна быть подобная практика, но «она должна отражать широкое признание среди тех государств, которые особенно вовлечены в соответствующие отношения»[16].

«Однако названные элементы образует еще не обычай, а только обыкновение – правило, которому государства могут следовать длительное время, но которому не придается юридического значения. Достаточно много обыкновений в дипломатической практике, в морском судоходстве. Для формирования же обычной нормы международного права необходим второй, субъективный признак – opinio juris, т.е. признание правила в качестве юридически обязательного. На первый взгляд трудно установить, признает или нет конкретное государство юридическую обязательность определенного правила. В действительности же, целый ряд действий государств выражает не только занимаемую позицию, но и мотивы юридического характера, субъективное отношение к той или иной норме – например, выступления в обоснование своих претензий, протесты против поведения других государств, показания в международных судебных и иных органах, выступления по проектам договоров, голосование по ним, выступления на международных конференциях, ссылки на резолюции Генеральной ассамблеи ООН и других органов, принятие внутреннего закона, даже воздержание от протестов против поведения других государств»[17].

Как подчеркивают авторы исследования МККК, в большинстве случаев очень трудно четко разделить элементы практики и элементы правовой убежденности; это разделение в основном остается чисто теоретическим.

Для того, чтобы сформировалась норма обычного права, практика государств должна быть, по выражению сэра Хемфри Уолдека[18], достаточно «плотной», т.е. единообразной, обширной и репрезентативной[19]. «И хотя для удовлетворения этих критериев требуется, естественно, чтобы практика применялась некоторое время, никакого точного периода не установлено»[20]. В делах о континентальном шельфе Северного моря Международный суд ООН заявил: «Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве»[21].

Кроме того, практика должна быть публичной, или о ней должно каким-либо образом сообщаться. «Это не обязательно значит, что следует всему миру сообщать об этой практике, но о ней, по крайней мере, надо проинформировать другое государство или соответствующую международную организацию»[22].

Практика международных (межправительственных) организаций также может способствовать формированию норм обычного международного права.

Решения международных судов, в отличие от внутригосударственного прецедентного права, не составляют практики государств. Однако их решения могут стать убедительным свидетельством существования той или иной нормы обычного права.

К практике государств и международных организаций, которая способствует созданию обычного международного права, относятся физические акты и вербальные акты. Например, в применении к обычному международному гуманитарному праву к физическим актам будет относиться «поведение на поле боя, применение определенных видов оружия и обращение с различными категориями лиц»[23]. Вербальная практика будет включать в себя «военные уставы и наставления, национальное законодательство, национальное прецедентное право, инструкции вооруженным силам и силам безопасности, сводки командования во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юридических советников, комментарии к проектам соглашений, предлагаемые правительствами, правительственные решения и постановления, судоговорение в международных судах, заявления в международных организациях и на международных конференциях и позиция правительства в отношении резолюций международных организаций»[24].

Оба вида государственной практики являются одинаково значимыми при формировании обычной нормы международного права. Единственное обязательное условие заключается в том, что любая такая практика должна быть официальной. «Поэтому физические действия сторон в вооруженном конфликте способствуют формированию норм обычного права, только если представляют собой официальную практику»[25]. Например, нанесение неизбирательных ударов или применение мин-ловушек не будет считаться государственной практикой, если государство гласно не признает такие действия официально санкционированными. Напротив, официальное опровержение государством данных фактов или осуждение такого поведения со стороны других государств будут составлять акты государственной практики.

Из этого следует, что нарушение, и даже частое нарушение, обычных норм гуманитарного права само по себе никак не может свидетельствовать об их отсутствии или подрывать существование этих норм, так как данные нарушения, как правило, совершаются вопреки официальной позиции государств, выраженной путем вербальных актов.

Как специально подчеркнули авторы в исследовании МККК, подход Международного суда ООН также демонстрирует, что «иная практика» государств, которая на первый взгляд подрывает единообразие «соответствующей» практики, не мешает формированию нормы обычного международного права, если эта «иная практика» осуждается другими государствами или отрицается самим правительством и, таким образом, не представляет собой официальной практики[26]. «Благодаря такому осуждению или отрицанию, изначальное правило фактически подтверждается»[27]. В качестве примера авторы приводят позицию Международного суда по делу Никарагуа, в котором Судьи столкнулись с подобной ситуацией при рассмотрении принципов неприменения силы и невмешательства. По этому поводу Суд заявил следующее:

«Нельзя ожидать, что в практике государств применение этих норм было идеальным, в том смысле, что государства с абсолютной последовательностью воздерживались от применения силы или от вмешательства во внутренние дела друг друга. Суд не считает, что для того, чтобы данная норма сформировалась как обычная, соответствующая практика должна абсолютно точно соответствовать норме. Суд считает, что для того, чтобы сделать вывод о существовании обычных норм, достаточно, чтобы действия государств в целом соответствовали таким нормам, и что случаи, когда поведение государств не соответствует той или иной норме, должны рассматриваться как нарушение этой нормы, а не как указание того, что признана новая норма. Если государство действует способом, prima facie несовместимым с признанной нормой, но оправдывает свое поведение, обращаясь к исключениям или оправдывающим обстоятельствам, упоминаемым в самой норме, тогда, независимо от того, оправдано ли поведение государства на этом основании, значение такой позиции скорее подтверждает, нежели ослабляет норму»[28]

Хорошей иллюстрацией к сказанному является пример установления Международным трибуналом по бывшей Югославии факта существования обычной нормы международного права, запрещающей использование химического оружия в немеждународных вооруженных конфликтах. Рассматривая промежуточную апелляцию обвиняемого Душко Тадича, Суд показал, каким образом нормы договорного права, регулирующие средства и методы ведения международных войн, были постепенно перенесены государствами в контекст вооруженного конфликта немеждународного характера. В качестве иллюстрации суд обратился к вопросу использования химического оружия. Общепризнанно, что текст Женевского протокола о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств от 17 июня 1925 г. касается лишь международных вооруженных конфликтов. Ни одна норма договорного международного права прямо не запрещает государствам использовать химическое оружие против собственных граждан. Однако Суд заявил, что в настоящее время обычное международное право запрещает применять отравляющие вещества также и в ходе внутренних конфликтов.

Для подтверждения этого тезиса Суд сослался на широкую государственную практику, возникшую в 1988 году в связи с реакцией международного сообщества на использование Ираком химического оружия против курдов. Вначале Суд упомянул заявление двенадцати государств-членов ЕЭС от 7 сентября 1988 года, в котором они осуждают данный факт, а также любое использование химического оружия, и призывают к уважению гуманитарного права, включая Женевский протокол 1925 года. Затем Судьи обратились к протестам министерства иностранных дел Великобритании, властей Германии и правительства Соединенных Штатов (от 9 сентября 1988 г.), которые, в частности, заявили: «Был поднят вопрос, применяется ли к внутренним конфликтам запрещение Женевского протокола 1925 г. об использовании химического оружия «на войне». Однако ясно, что такое использование против гражданского населения противоречило бы обычному международному праву, применимому к внутренним конфликтам, также как и другим международным соглашениям».

Указав на другую подобную государственную практику, Судьи затем специально отметили, что иракское правительство категорически отрицало все обвинения в использовании ядовитого газа и подтвердило как «свою приверженность международному праву, включая Женевский протокол 1925 года», так и то, что оно отказывается «от использования химических средств внутри Ирака так же, как и против своих врагов». Затем Суд подчеркнул, что множество государств (Турция, Саудовская Аравия, Египет, Иордания, Бахрейн, Кувейт) и Лига арабских стран на встрече Министров иностранных дел в Тунисе 12 сентября 1988 года категорически не согласились с утверждениями других государств, что Ирак использовал химическое оружие против своих курдских подданных. Однако, как показали Судьи, это разногласие не включало утверждений о законности использования отравляющих веществ; скорее эти страны обвиняли Соединенные Штаты в клевете против Ирака[29].

«Поэтому, – заявил Суд, резюмируя свою экспертизу данного вопроса, – действительно ли Ирак использовал химическое оружие против своих собственных курдских подданных – вопрос, по которому [Апелляционная] камера не может выразить и не выражает никакого мнения. Однако бесспорно, что в данном случае появилось общее согласие международного сообщества о принципе, в соответствии с которым использование химического оружия запрещено также и во внутренних конфликтах»[30].

Приведенные примеры указывают на особый вес вербальных актов при установлении существования той или иной нормы обычного права. Международный трибунал по бывшей Югославии прямо постановил, что при оценке формирования обычных норм международного гуманитарного права Суд прежде всего должен опираться «на такие элементы, как официальные заявления государств, военные уставы и наставления и судебные решения»[31]. Международный суд ООН рассматривал официальные заявления в качестве практики государств в целом ряде своих дел, в том числе в делах о рыболовстве, в деле «Никарагуа против США» и деле о проекте Габачиково-Надьямарош[32].

Отказ от определенного поведения, когда он является официальным, также может быть принят во внимание в качестве государственной практики.

Официальные возражения и протесты государств являются ясным выражением правовой убежденности (opinio juris). Поэтому, как уже говорилось, обычная норма не действует в отношении того государства, которое всегда возражало против ее применения. Однако, как подчеркнул Международный суд ООН в деле Континентального шельфа и в деле «Никарагуа против США», нормы обычного права являются обязательными и для государств, которые не разделяют этих норм, до тех пор, пока они четко и настойчиво не высказали возражения по развитию таких норм[33].

 

2.2 Классификация источников международного уголовного права

Специфические источники международного уголовного права могут быть классифицированы по двум признакам. Во-первых, как источники международного права вообще по своему значению они подразделяются на основные и вспомогательные, или первичные и производные. Во-вторых, учитывая гибридный характер данного раздела права, можно выделить те самостоятельные отрасли права, которые одновременно являются источниками МУП.

В своей монографии по международному уголовному праву Антонио Кассезе указывает на следующий иерархический порядок значимости источников для международных уголовных судов: первичные источники (договоры и обычное право), вторичные источники (правила, вытекающие из норм обычного права и условий договоров), общие принципы международного уголовного права, или общие принципы закона, и такие вспомогательные источники, как общие принципы права, признанного сообществом государств[34]. «Порядок, в котором могут быть использованы эти источники (и который в настоящее время в значительной степени кодифицирован в ст. 21 Устава МУС[35]), следующий: прежде всего нужно обратиться к нормам договоров или нормам, установленным такими международными инструментами, как обязательные решения Совета Безопасности ООН (как это имеет место в ситуации с МТБЮ и МТР), когда данные нормы соглашения или решения содержат условия юрисдикции суда или трибунала и излагают процедуру. Когда этих норм недостаточно, или в них имеются пробелы, необходимо обратиться к обычному праву или к договорам, неявно или явно упомянутым в вышеуказанных нормах. Когда даже этот общий набор или нормы соглашения не проясняют вопроса, необходимо применить общие принципы международного уголовного права (которые могут быть выведены путем индукции и обобщения из условий договоров или норм обычного права) или, как исключение, общие принципы права. Если и после этого вы все еще не нашли применимого правила, можно обратиться к общим принципам уголовного права, разделяемым нациями мира»[36].

Данный подход поддерживается международным прецедентным правом, в частности, прецедентным правом Специальных международных трибуналов ООН. В Решении Судебной камеры МТБЮ по делу Делалича и др. Судьи специально указали, что при интерпретации Устава и Правил процедуры и доказывания трибунала «следует обращаться к разнообразным источникам международного права, как они перечислены в ст. 38 Устава Международного суда, т.е. к международным конвенциям, обычаям, общим принципам права, также, как и к таким вспомогательным источникам, как судебные решения и труды юристов». В деле Купрешкича тот же Трибунал определил, что в случае, когда Устав Трибунала не регулирует тот или иной вопрос, а доклад Генерального секретаря ООН (представленный Совету Безопасности и утвержденный им как сопроводительный документ к Резолюции о создании данного Трибунала) не содержит положений для соответствующей интерпретации Устава, необходимо применить: «(i) нормы обычного международного права или (ii) общие принципы международного уголовного права или, если таких принципов недостаточно, (iii) общие принципы уголовного права, свойственные главным юридическим системам мира или, если и этого недостаточно, (iv) общие принципы права, соответствующие основным принципам международного правосудия»[37].

Таким образом, для международных судов, непосредственно применяющих нормы международного права, главным источником права являются их собственные Уставы, в соответствии с которыми международное сообщество наделило их определенной юрисдикцией, а также Правила процедуры и доказывания. Однако поскольку обычно Уставы содержат лишь самые общие определения, не разъясняя, например, элементы каждого из преступлений, а лишь давая перечень наказуемых деяний, для их надлежащего применения суды обращаются, во-первых, к нормам договорного и обычного права и, во-вторых, к общим принципам права. Для установления существования и прояснения содержания данных норм и принципов суды используют вспомогательные источники, в том числе прецедентное право иных международных и национальных судов и трибуналов, труды выдающихся юристов и т.п. При этом используемые источники не должны противоречить духу, цели и содержанию устава суда. Если какая-либо норма, пусть даже носящая общепринятый характер, шире ясных ограничений Устава, суд не должен ее применять. Так, Статут Международного уголовного суда, в соответствии с волей утвердивших его государств, содержит не все составы преступлений, которые к моменту его подписания были криминализированы в обычном международном праве. Например, Международный уголовный суд не наделен юрисдикцией по преступлению в виде использования голода среди гражданского населения, совершенного в ходе вооруженного конфликта немеждународного характера, хотя данное деяние криминализировано обычным правом вне зависимости от типа конфликта. Однако это не значит, что международное сообщество не может наделить юрисдикцией по такому преступлению другой суд, или что такое преступление не может рассмотреть компетентный национальный суд. Действие устава каждого из международных судов распространяется только на данный суд и не имеет универсального характера.

В то же время, в соответствии с принципом законности, сами положения уставов не должны противоречить общепринятым нормам и принципам международного права. Это правило особенно строго для ретроактивных судов, рассматривающих преступления, совершенные до их учреждения. Поэтому при конструировании уставов таких судов их авторы не могут выйти за рамки общепринятого международного права. Нормы таких уставов могут быть уже, но не могут быть шире этих рамок. Более того, как было показано выше, судьи ретроактивных судов вправе подвергать сомнению их собственные уставы для того, чтобы проверить, действительно ли та или иная его норма соответствует международному праву, и, исходя из данной логики, не должны применять такую норму, если придут к выводу, что ее не существовало в применимом международном праве на момент совершения преступления. Кроме того, даже при учреждении Международного уголовного суда, Статут которого является международным договором (в связи с чем государства, в принципе, имели право устанавливать в нем новые правила), «все согласились о том, что определения преступлений в Статуте МУС должны были отражать существующее обычное международное право, а не создавать новые нормы»[38].

Уставы и правила процедуры и доказывания каждого конкретного суда являются главным источником права только для данного суда, но не для всей отрасли международного уголовного права в целом. В общем корпусе источников международного уголовного права уставы международных судов и трибуналов являются его составной частью наряду с другими источниками договорного и обычного права. Тем не менее они имеют важнейшее значение для всей отрасли, так как сами являются ясным свидетельством закрепления тех или иных норм на международном уровне.

Что касается договорного права, то, как заявила Апелляционная камера МТБЮ, Трибунал имеет полномочия применить «любое соглашение, которое (i) бесспорно связывало стороны во время предполагаемого преступления и (ii) не находится в конфликте ни с одной из безапелляционных норм международного права, таких как обычные нормы международного гуманитарного права»[39]. Разумеется, эти условия применимы ко всем уголовным судам, рассматривающим международные преступления. При применении обычной нормы также необходимо установить, что она уже существовала на момент совершения предполагаемого преступления. Все сказанное относится не только к судам, которые применяют и толкуют нормы права, но также к государствам и международным организациям, которые формулируют и принимают уставы международных уголовных трибуналов.

Вспомогательные источники международного уголовного права (такие, как судебные решения, труды выдающихся юристов и т.п.) помогают установить существование той или иной правовой нормы или общего принципа, уточнить их содержание или содержание содержащихся в них терминов и т.п. Международные уголовные суды могут обращаться к ним за помощью, исследовать их, принимать их во внимание, «в подобающих случаях опираться на них при рассмотрении уголовных дел и принятии решений по ним»[40]. Однако, в отличие от обычного и применимого договорного права, они не имеют для судов обязательной силы или, другими словами, их положения не могут жестко связывать суд при принятии решений[41].

К самостоятельным отраслям, которые одновременно играют роль важнейших источников международного уголовного права, следует прежде всего отнести международное гуманитарное право и международное право прав человека. Нормы материального права именно этих отраслей положены в основу криминализации тех или иных видов поведения в МУП. Другими словами, именно грубые нарушения норм международного гуманитарного права и фундаментальных прав человека образуют военные преступления и преступления против человечности. Кроме того, нормы международного права прав человека легли в основу ряда положений процессуального раздела международного уголовного права, в частности, касающихся гарантий прав обвиняемых. Наконец, существует корпус непосредственных источников международного уголовного права как самостоятельной отрасли (в частности, уставы и правила процедуры и доказывания международных трибуналов, их прецедентное право, ряд международных соглашений и т.п.).

Дальнейшее описание источников права учитывает оба способа их классификации. Мы последовательно рассмотрим каждый из упомянутых в предыдущем абзаце разделов, указав внутри него на основные и вспомогательные источники. Затем мы отдельно рассмотрим значение общих принципов. После этого мы подробно остановимся на содержании и значении прецедентного права. В заключении мы кратко упомянем о трудах известных юристов и некоторых других вспомогательных источниках и средствах, которые используются международными уголовными судами при определении международного обычая и при судебном толковании.

 

2.3 Международное гуманитарное право

2.3.1. Определение и основные принципы международного гуманитарного права

Международное гуманитарное право (МГП) – один из важнейших источников международного уголовного права, так как грубые нарушения запрещений гуманитарного права составляют одну из категорий международных преступлений, а именно военные преступления. Автором этого относительно нового названия данной отрасли считается Жан Пикте. До сих пор иногда используется и более традиционное ее наименование – «законы и обычаи войны».

В соответствии с определением Международного Комитета Красного Креста, содержащимся в его комментарии к Дополнительным протоколам I и II к Женевским конвенциям, под международным гуманитарным правом понимаются «установленные договорами или обычаем международные нормы, которые специально предназначены для решения гуманитарных проблем, являющихся непосредственным результатом конфликтов международного или немеждународного характера, и которые, по гуманитарным соображениям, ограничивают право сторон, находящихся в конфликте, использовать методы и средства войны по своему выбору и защищают лиц и имущество, затронутых или могущих быть затронутыми конфликтом»[42].

Фриц Кальсховен уточняет: «Гуманитарное право вооруженного конфликта никоим образом не ставит перед собой целью превратить войну в престижный и гуманный в своей основе вид деятельности, более или менее сопоставимый со средневековыми рыцарскими турнирами. Скорее, цель этого права, гораздо более скромная, состоит в том, чтобы удерживать воюющие стороны от бессмысленной жестокости, а также обеспечить необходимую защиту тем, кто самым непосредственным образом страдает от войны»[43].

Международное гуманитарное право действует вне зависимости от целей сторон конфликта, предполагаемой «справедливости» или «несправедливости» ведения войны, характера или причины возникновения конфликта. В этом смысле МГП должно рассматриваться в свете четко установленного в 1942 г. Квинси Райтом различия между правом прибегнуть к войне (лат. jus ad bellum), определяющим обстоятельства, при которых разрешается прибегать к оружию, например, в целях самозащиты или применения санкции против агрессора, и правом войны (лат. jus in bello), установившим условия ведения войны и одинаково применимым ко всем жертвам. Как подчеркивает Жан Пикте, различие это очень важно и должно проводиться при любых обстоятельствах[44].

Международное гуманитарное право не касается вопросов jus ad bellum; его исключительным содержанием являются нормы jus in bello[45]. Гуманитарное право не затрагивает вопросов законности самого вооруженного конфликта, действует вне зависимости от квалификации конфликта согласно jus ad bellum и применяется в условиях фактического существования такого конфликта, ограничивая средства и методы его ведения. Вопросы jus ad bellum регулируются другими отраслями права; в случае международных конфликтов – инструментами ООН (в частности, нормами о неприменении силы и запрещении угрозы силой[46], нормами о коллективной и индивидуальной самообороне[47], нормами о праве народов на самоопределение и т.п.), в случае внутренних конфликтов – внутренним законодательством государств и некоторыми международными механизмами (типа механизмов СБСЕ-ОБСЕ).

На наш взгляд, основные черты международного гуманитарного права очень точно определил Н.Г. Михайлов в своей монографии, посвященной Международному трибуналу по бывшей Югославии[48]. Несколько скорректировав его определение, данные черты можно представить следующим образом.

Международное гуманитарное право:

  • состоит из норм договорного и обычного права;
  • действует в период вооруженных конфликтов как международного, так и немеждународного характера;
  • имеет целью предотвратить или ограничить людские страдания во время таких конфликтов;
  • защищает лиц, не принимающих или прекративших принимать непосредственное участие в военных действиях, включая гражданских лиц и военнослужащих, которые вышли из строя из-за болезни, ранения, взятия в плен или по каким-либо другим причинам прекратили сопротивление, а также имущество (объекты), которое затронуто или может быть затронуто конфликтом, и которое не используется для поддержания военных усилий;
  • ограничивает право сторон конфликта использовать методы и средства ведения войны по своему выбору и определяет механизмы, предназначенные для обеспечения соблюдения предписываемых его нормами правил ведения войны;
  • должно соблюдаться не только правительствами и их вооруженными силами, но также и вооруженными группами оппозиции и любыми другими лицами и сторонами, участвующими в конфликте.

Прежде чем перейти к описанию основных источников международного гуманитарного права, необходимо сказать несколько слов о его базовых принципах и основных понятиях.

Главным принципом гуманитарного права, вытекающим из самого его названия, является принцип гуманизма. В соответствии с ним стороны вооруженного конфликта при любых обстоятельствах должны предпринимать все возможные усилия, чтобы сократить вызываемые войною страдания. По нашему мнению, лучше всего этот принцип сформулирован в так называемой поправке российского юриста Фридрих-Фромгольда (Федора Федоровича) фон Мартенса, принятой на Брюссельской международной конференции 1874 года, а затем, спустя 25 лет, — на Первой Конференции Мира в Гааге: «Высокие договаривающиеся стороны считают уместным засвидетельствовать, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие стороны остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания».

Из принципа гуманизма вытекают все иные принципы и нормы международного гуманитарного права.

Важнейшим принципом гуманитарного права является принцип различия. В соответствии с ним стороны вооруженного конфликта в любое время должны проводить различие между гражданскими лицами и комбатантами. Нападения могут быть направлены лишь против комбатантов и не могут быть направлены против гражданских лиц[49], или, шире, против покровительствуемых (защищенных) лиц. Нападения также не могут быть направлены против гражданских объектов (защищенных объектов), если они не используются противником для поддержания военных усилий. Из принципа различия вытекают такие нормы гуманитарного права, как запрет нападений неизбирательного характера, запрещение неизбирательных средств и методов ведения войны, запрет на размещение военных объектов в густонаселенных районах и т.п.

Комбатантами считаются все лица, входящие в состав военных формирований, за исключением медицинского и духовного персонала. Однако значение термина «комбатант» разнится в зависимости от типа конфликта. В праве международного вооруженного конфликта он имеет четкое юридическое наполнение. Комбатант – это любое лицо, которое, находясь под ответственным командованием, участвует в боевых действиях от имени стороны конфликта[50]. Из этого статуса вытекают три важнейших последствия. Во-первых, комбатант имеет право участвовать во враждебных действиях против противника, и такое участие не может быть расценено противной стороной как преступление. В свою очередь, комбатант может подвергаться нападению, или другими словами, является «законным объектом нападения». Во-вторых, в случае пленения комбатант получает статус военнопленного, включающий ряд прав и детально прописанных гарантий гуманного обращения, а также гарантию незамедлительного освобождения и репатриации после окончания активных военных действий. В-третьих, хотя комбатант обязан соблюдать нормы международного гуманитарного права и несет индивидуальную ответственность за нарушение этих норм, даже такие нарушения «не лишают комбатанта его права считаться комбатантом или, если он попадает во власть противной стороны, его права считаться военнопленным»[51]. Очень точно и одновременно образно различие между положением комбатанта и покровительствуемого лица в международном вооруженном конфликте определил Уильям Абреш: «Комбатанты согласно гуманитарному праву не имеют никакого права на жизнь. Любой человек рассматривается или как комбатант, или как своего рода защищенное лицо, такое как военнопленный (захваченный комбатант) или гражданское лицо. Права человека меняются вместе с его классификацией. Гражданское лицо имеет право не подвергаться нападению и право получать определенную защиту от нападения. Если гражданское лицо присоединяется к вооруженным силам, оно обменивает права гражданского лица на права комбатанта. Комбатант имеет право принимать участие в военных действиях. С одной стороны, это означает, что если он захвачен, комбатант не может преследоваться по суду как убийца за то, что он убивал вражеских комбатантов; вместо этого он становится военнопленным и удерживается только до конца активных военных действий. С другой стороны, как комбатант, он теряет любое право не подвергаться нападению. <...> Никакое запрещение не защищает его от нападения со стороны вражеских комбатантов с намерением убить, а не захватить. Свободно выбравший свой статус комбатант продает свое право на жизнь в обмен на право убивать»[52].

В праве немеждународного вооруженного конфликта эта схема не работает: термин «комбатант» употребляется лишь в техническом смысле, в основном в целях соблюдения принципа различия. Здесь он обозначает лиц, которые участвуют в военных действиях и не пользуются защитой от нападений, но и не имеют права на статус комбатанта или военнопленного, применимый в международных конфликтах. Хотя в случае пленения (задержания) такое лицо в любом случае пользуется гарантиями гуманного обращения, участники антиправительственных вооруженных формирований могут быть подвергнуты уголовному преследованию за сам факт участия в боевых действиях в соответствии с внутренним законодательством того государства, на территории которого происходит конфликт. Разница эта обусловлена тем, что международное право не ограничивает возможность суверенного государства преследовать своих граждан или иных лиц за действия, которые расцениваются по национальному закону как вооруженный мятеж и т.п. В ряде соглашений лица из числа антиправительственных вооруженных формирований также именуются «сражающимися», «лицами, принимающими непосредственное участие в военных действиях», «лицами из состава антиправительственных вооруженных сил или других организованных вооруженных групп», «гражданскими лицами, принимающими непосредственное участие в военных действиях» и т.п.[53]

В любом случае (как в контексте международных, так и в контексте внутренних конфликтов) комбатант не пользуется защитой от нападений лишь до тех пор, пока он не прекратил принимать непосредственное участие в военных действиях по причине ранения, болезни, явно выраженного намерения сдаться в плен, пленения и т.п.

Покровительствуемыми лицами (в случае внутренних конфликтов применяется термин «защищенные лица») считаются все лица, не принимающие или прекратившие принимать непосредственное участие в военных действиях (франц. hors de combat). Во-первых, это гражданские лица; во-вторых, это лица из числа вооруженных сил или иных вооруженных формирований, вышедшие из строя (прекратившие принимать непосредственное участие в военных действиях по причине ранения, болезни, пленения и т.п.); в-третьих, это лица из числа медицинского и духовного персонала, представители организаций, оказывающих гуманитарную помощь, персонал миссий по поддержанию мира и журналисты. Представители третьей группы обобщенно именуются лицами, пользующимися особой защитой.

Гражданские и иные покровительствуемые (защищенные) лица пользуются защитой от нападений до тех пор, пока они не принимают непосредственного участия в военных действиях.

Отдельной особо защищенной категорией являются дети (лица, не достигшие 14 лет): их участие в боевых действиях запрещено, но они пользуются особой защитой даже в случае, если все-таки принимают в них участие.

Защищенными объектами в широком смысле считаются гражданские объекты, т.е. все невоенные объекты. Особо защищенным статусом пользуются объекты, необходимые для выживания гражданского населения, медицинские и религиозные объекты, объекты, задействованные в оказании гуманитарной помощи или миссиях по поддержанию мира, культурные ценности, установки и сооружения, содержащие опасные силы, санитарные, безопасные, нейтрализованные и демилитаризованные зоны, открытые города и необороняемые местности. Защищенные объекты пользуются защитой до тех пор, пока не становятся военными объектами, т.е. не используются для поддержания военных усилий.

Еще одним важнейшим принципом международного гуманитарного права является принцип соразмерности (пропорциональности). Очевидно, что даже нападения на законные военные цели могут повлечь и, как правило, влекут за собой попутные жертвы среди гражданских лиц и ущерб гражданским объектам. В условиях войны этого зачастую просто невозможно избежать. Однако в соответствии с принципом соразмерности «запрещены нападения, которые, как можно ожидать, попутно повлекут за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу, которое предполагается таким образом получить»[54]. Другой модальностью этого принципа является недопустимость причинения излишних страданий и чрезмерных повреждений, не оправданных военной необходимостью. Он выражается в запрете или ограничении использования определенных видов оружия и оружия неизбирательного действия. Так, запрещено применение ядов и химического оружия (за исключением нелетального химического оружия, применяемого для борьбы с беспорядками), биологического оружия, разворачивающихся в теле и разрывных пуль, оружия, действие которого заключается в нанесении повреждений необнаруживаемыми осколками, мин-ловушек, определенных типов наземных мин, ослепляющего лазерного оружия. Существенно ограничено использование зажигательного оружия, а также незапрещенных типов наземных мин. Таким образом, от последствия применения этих средств ведения войны защищены не только гражданские лица, но и комбатанты.

Наконец, принципом, также непосредственно вытекающим из принципа гуманизма, является принцип гуманного обращения. Международное гуманитарное право гарантирует всем гражданским лицам, лицам, вышедшим из строя, и лицам, попавшим во власть неприятеля, гуманное обращение. Данный принцип артикулируется в виде недопустимости проведения неблагоприятного различия по признакам расы, пола, языка, религии, политических и иных убеждений, происхождения и т.п., а также в виде запрета совершения убийств, применения пыток и других видов бесчеловечного обращения, причинения увечий, применения телесных наказаний, коллективных наказаний, проведения научных, медицинских или биологических экспериментов, изнасилований и других форм нарушения половой неприкосновенности, порабощения, принудительного труда, взятия заложников, использования живых щитов, осуществления насильственных исчезновений и произвольного лишения свободы. Также в связи с этим принципом для всех лиц, обвиненных в преступлении, гарантируется справедливое судебное разбирательство, уважение убеждений и религиозных обрядов и уважение к семейной жизни. Лицам, лишенным свободы, должен быть предоставлен кров, продовольствие, вода, одежда и медицинская помощь. Раненых, больных и потерпевших кораблекрушение надлежит подбирать, эвакуировать, оказывать им медицинскую помощь и обеспечивать надлежащий уход, а также защищать их от дурного обращения и разграбления их личного имущества. На формирование раздела гуманитарного права, связанного с реализацией принципа гуманного обращения, значительное влияние оказало международное право прав человека.

Традиционно, в соответствии с предметом регулирования, международное гуманитарное право подразделяется на два направления: «право Гааги» и «право Женевы» (в связи с названиями городов, где были заключены основные соответствующие конвенции). Гаагские правила посвящены в основном средствам и методам ведения войны, тогда как Женевские уделяют особое внимание положению жертв войны, попавших в руки противной стороны. Иногда отдельно выделяют также «право Нью-Йорка», сформировавшееся в 60-х и 70-х годах прошедшего столетия в результате активного интереса ООН к вопросу соблюдения основных прав человека в ситуациях вооруженных конфликтов[55]. Однако, благодаря процессу слияния этих направлений (так, например, Третья Женевская конвенция в том числе определяет различные классы комбатантов, вторгаясь таким образом в «право Гааги», Дополнительный протокол I существенно дополняет нормы, обращенные к средствам и методам ведения войны и т.д.), различие между этими двумя сводами правил исчезает, и в настоящее время данная классификация имеет преимущественно лишь описательно-историческое значение[56].

 

2.3.2. Договорное гуманитарное право

В настоящее время основными источниками договорного (конвенционного) международного права являются следующие соглашения:

— Конвенция о законах и обычаях сухопутной войны, Гаага, 19 октября 1907 г. (Гаагская конвенция IV), и являющееся приложением к данной конвенции Положение о законах и обычаях сухопутной войны, Гаага, 18 октября 1907 г. (Гаагское положение).

— Протокол о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств, Женева, 17 июня 1925 г. (Женевский протокол о газах).

— Конвенция о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и о его уничтожении, 13 января 1993 г. (Конвенция о химическом оружии).

— Конвенция о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие, Женева, 10 октября 1980 г. (Конвенция о конкретных видах обычного оружия) и пять Протоколов к ней.

Четыре Женевские конвенции от 12 августа 1949 г., а именно:

  • Конвенция об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (Первая Женевская конвенция);
  • Конвенция об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (Вторая Женевская конвенция);
  • Конвенция об обращении с военнопленными (Третья Женевская конвенция);
  • Конвенция о защите гражданского населения во время войны (Четвертая Женевская конвенция).

— Дополнительные протоколы к Женевским конвенциям 1949 г. от 11 декабря 1977 г.:

  • Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Дополнительный протокол I);
  • Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (Дополнительный протокол II).

— Конвенция о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта, Гаага, 14 мая 1954 г. (Гаагская конвенция о защите культурных ценностей) и два ее Протокола 1954 и 1999 годов.

 

Следует упомянуть такие новые соглашения, как Оттавская конвенция о запрещении противопехотных мин и Факультативный протокол 2000 г., касающийся участия детей в вооруженных конфликтах.

В данном перечне не упомянуты некоторые соглашения, регулирующие отдельные специфические вопросы (такие, как война на море, бактериологическое оружие и т.п.), а также договоры, имеющие сейчас уже преимущественно историческое значение.

Иногда к международному гуманитарному праву относят такие документы, как Лондонский статут (Устав Международного военного трибунала) и Римский статут Международного уголовного суда. Разумеется, их влияние на развитие гуманитарного права нельзя переоценить. Однако, по нашему мнению, данные соглашения правильнее отнести к источникам собственно международного уголовного права как самостоятельной правовой отрасли. Поэтому они будут рассмотрены нами в соответствующем разделе.

Международный Комитет Красного Креста к числу главных нормоустанавливающих (law treaties) договоров, образующих международное гуманитарное право, относит четыре Женевских конвенции и оба Дополнительных протокола к ним, Гаагскую конвенцию о защите культурных ценностей и Конвенцию о конкретных видах обычного оружия[57]. Действительно, данные основополагающие соглашения образуют основной каркас договорного гуманитарного права.

Как и любые международные соглашения, договоры в области международного гуманитарного права применяются только в отношении государств, которые их ратифицировали.

 

2.3.3 Дихотомия международного и внутреннего конфликтов в договорном гуманитарном праве

При рассмотрении основных соглашений в области международного гуманитарного права бросается в глаза следующее: в то время как его нормы детально регулируют поведение сторон во время международного вооруженного конфликта, регламентация внутренних вооруженных конфликтов представлена в самом общем виде. Если правила поведения в международных войнах подробно прописаны на сотнях страниц соглашений, то защите лиц и объектов в ходе вооруженных конфликтов немеждународного характера посвящены, по большому счету, лишь статья 3, общая для четырех Женевских конвенций, Дополнительный протокол II, который насчитывает всего лишь 15 основных статей (для сравнения, в Дополнительном протоколе I их более восьмидесяти), да некоторые нормы Гаагской конвенции о защите культурных ценностей.

Вследствие этого в договорном гуманитарном праве между регламентациeй международнa href=ых и /aнемеждународных вооруженных конфликтов существует значительная разница, и для последних здесь явно недостаточно норм, определений, деталей и требований. И это при том, что большинство современных вооруженных конфликтов носит немеждународный характер[58]. Данное положение вещей является следствием отражения в конвенционном праве известной коллизии, которую судьи Международного трибунала по бывшей Югославии назвали «традиционной дихотомией» между правом международного и внутреннего конфликта[59].

«Здравый смысл подсказывает, что нормы и ограничения, которые [договоры] налагают на методы ведения войны, должны в равной степени применяться как в международных, так и немеждународных вооруженных конфликтах»[60]. Так ли это на самом деле? Насколько современное состояние права согласуется со здравым смыслом? К этому вопросу мы вернемся после краткого обзора обычного гуманитарного права.

 

2.3.4. Обычное гуманитарное право

Как заявлено еще в Нюрнбергском приговоре, «законы войны могут быть найдены не только в договорах, но и в обычаях и методах действия государств, которые постепенно получили универсальное признание, а также в общих принципах правосудия, применяемых юристами и военными судами. Это право не является статичным, но в процессе непрерывной адаптации следует за потребностями изменяющегося мира»[61].

Как и всякие нормы обычного права, нормы обычного гуманитарного права обязательны для всех государств, за исключением тех, которые постоянно возражали против их применения (хотя базовые принципы гуманитарного права, очевидно, носят характер jus cogens, и обязательны для всех государств без исключения)[62].

Формирование норм обычного гуманитарного права и его взаимодействие с нормами договорного права осуществляется несколькими основными путями.

Во-первых, нормы, возникающие вследствие практики opinio juris государств, могут существовать, не будучи кодифицированными в международных договорах. Например, норма обычного права, запрещающая заключать соглашение о перемирии с намерением неожиданно напасть на неприятеля, полагающегося на это соглашение, не закреплена ни в одном международном договоре. Однако ее существование подтверждается вербальной практикой государств, выраженной во многих военных уставах и наставлениях, также как и многовековой физической практикой.

Второй путь – кодификация обычных норм в международных договорах.

Третий путь – превращение договорной нормы в обычную, т.е. обязательную не только для подписавших договор сторон, но и для всех государств, постоянно не возражающих против ее применения. Так, в докладе Генерального секретаря ООН от 3 мая 1993 г., посвященном учреждению МТБЮ, констатируется, что «некоторые основополагающие нормы договорного гуманитарного права стали частью обычного международного права», в том числе «нормы, <...>, которые были закреплены в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 г. о защите жертв войны; Гаагской конвенции (IV) о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 г. и положениях, изложенных в Приложении к ней»[63]. Это касается и общей для Женевских конвенций статьи 3, регулирующей немеждународные вооруженные конфликты. Как постановил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США», нормы этой статьи, в связи с тем, что она стала частью обычного права, обязательны не только для государств, но и для представителей оппозиционных вооруженных группировок. Также, как постановила Апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича, это же касается и сущности Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, многие положения которого «сейчас могут рассматриваться как разъясняющие содержание существующих норм, подлежащих применению, или как кристаллизовавшие появляющиеся нормы обычного права, или же как весьма способствующие их развитию как общих принципов»[64].

Четвертый путь – предметное дополнение, когда благодаря практике государств действие нормы, регулирующей одни правоотношения, постепенно распространяется и на другие. Благодаря этому процессу обычные нормы расширяют действие договорных. Типичным примером предметного дополнения является перенос правил, регулирующих международные вооруженные конфликты, на контекст вооруженных конфликтов немеждународного характера. Так, пробелы в регламентации ведения военных действий и защиты гражданского населения, имеющиеся в Дополнительном протоколе II, теперь в значительной степени заполнены практикой государств, «что привело к созданию норм, существующих параллельно с нормами Дополнительного протокола I, но применяемых в качестве обычного права к немеждународным вооруженным конфликтам»[65]. Другими словами, многие нормы Дополнительного протокола I, регулирующего международные конфликты, были распространены обычным путем на внутренние вооруженные конфликты.

Благодаря перечисленным выше обстоятельствам обычное международного гуманитарное право гораздо шире конвенционного; его нормы к настоящему времени значительно восполнили пробелы, существующие в договорном праве.

Методика установления факта существования международно-правового обычая &‐ общая для всех отраслей международного права, и гуманитарное право не является исключением. Важным свидетельством существования той или иной нормы обычного гуманитарного права является факт установления ее наличия компетентным международным судом, отправляющим правосудие от имени международного сообщества. С этой точки зрения, бесценным для нас является прецедентное право двух Специальных международных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде. В данном исследовании, утверждая о существовании той или иной обычной нормы, мы широко опираемся на данное прецедентное право как на авторитетный источник.

В качестве другого авторитетного источника при установлении существования той или иной обычной нормы нами в данной работе широко используется фундаментальное исследование Международного Комитета Красного Креста «Обычное международное гуманитарное право», выполненное группой всемирно известных юристов-международников и отредактированное Жан-Мари Хенкертс и Луизой Досвальд-Бек при участии Каролин Алверман, Кнута Дёрмана и Батиста Ролла[66]. В этой и предыдущих главах мы уже неоднократно ссылались на этот труд и будем ссылаться на него и дальше. В связи с этим следует сказать несколько слов об этой работе, которую по праву можно считать выдающимся вкладом в развитие международного права.

Участники Международной конференции по защите жертв войны, состоявшейся в Женеве в августе – сентябре 1993 года, призвали правительство Швейцарии созвать неограниченную по составу межправительственную группу экспертов для изучения практических средств содействия наиболее полному уважению и соблюдению гуманитарного права, а также подготовить доклад для представления государствам – участникам следующей сессии Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца.

На встрече Межправительственной группы экспертов по защите жертв войны, которая состоялась в Женеве в январе 1995 года, МККК было предложено подготовить при содействии специалистов в области МГП, представляющих различные регионы и разные правовые системы, а также при участии консультантов от правительств и международных организаций, доклад об обычных нормах МГП, применимых в вооруженных конфликтах международного и немеждународного характера, а также распространить этот доклад среди государств и компетентных международных организаций. В декабре 1995 года XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца поддержала эту рекомендацию и официально поручила МККК подготовить доклад об обычных нормах гуманитарного права, применимых во время международных и немеждународных вооруженных конфликтов. Почти десять лет спустя, в 2005 году, после углубленных изысканий и широких консультаций, этот доклад был опубликован в виде исследования, состоящего из трех книг на нескольких тысячах страниц. В первой книге приводятся нормы обычного права с их обоснованием, в двух остальных содержатся все использованные источники, т.е. документы, отражающие практику государств и международных организаций.

Исследование МККК поражает широтой охвата материала, который был проанализирован в свете классической методики определения международного обычая, выработанной Международным судом ООН. Руководящий комитет исследования, состоящий из двенадцати всемирно известных экспертов, провел широкие консультации с привлечением более 100 видных представителей различных органов власти государств.

Для исследования национальных источников примерно в 50 странах (9 в Африке, 11 в Америке, 15 в Азии, 1 в Австралии и 11 в Европе) была отобрана группа исследователей, которым было поручено подготовить доклады о практике своих государств. Страны отбирались по принципу географического представительства с учетом опыта различного рода недавних вооруженных конфликтов. Военные наставления и национальные законодательства стран, не охваченных докладами о государственной практике, также изучались и обобщались. Эта работа была проведена с помощью делегаций МККК во всем мире, а Консультативная служба МККК по международному гуманитарному праву собрала обширный ряд документов национальных законодательств.

Данные о практике государств из международных источников собирались шестью группами, каждая из которых сосредоточилась на одном из направлений, соответствующем одной из частей исследования. Эти группы проводили изыскания в ООН и других международных организациях, в том числе в Африканском Союзе, Совете Европы, Совете сотрудничества государств Персидского залива, Европейском Союзе, Лиге арабских государств, Организации американских государств, Организации исламской конференции и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Материалы по прецедентному праву собирались в той мере, в какой это было необходимо для доказательства существования норм обычного международного права.

В дополнение МККК проанализировал свои собственные архивы, относящиеся примерно к 40 недавним вооруженным конфликтам (21 в Африке, 2 в Америке, 8 в Азии и 8 в Европе). Благодаря тому, что изыскания велись сразу по трем направлениям (в международных и национальных источниках, а также в архивах МККК), удалось отразить практику всех регионов мира. Исследование было сфокусировано на практике последних 30 лет, для того чтобы результатом стало подтверждение современного обычного международного права, но при необходимости приводились примеры и из более ранней практики.

Методической основой для написания окончательного доклада стала оценка, произведенная Руководящим комитетом и отредактированная группой экспертов, представляющих академические круги и правительства государств. Рассматривая эту работу как исследование, носящее академический характер, МККК не навязывал свою волю ни авторам исследования, ни экспертам, стараясь получить как можно более четкую картину того, что сегодня представляет собой обычное международное гуманитарное право. В результате была получена научно обоснованная оценка данного предмета, достоверность которой не была подвергнута сомнению никем из серьезных специалистов в данной отрасли[67].

 

2.3.5. Преодоление дихотомии международного и внутреннего конфликтов в обычном праве

Как уже было отчасти показано в предыдущем разделе, разница между правовым регулированием внутренних и международных вооруженных конфликтов, существующая в договорном праве, теперь в значительной степени нивелирована благодаря развитию обычного гуманитарного права. Ниже мы рассмотрим причины данной дихотомии, пути, по которым шло ее преодоление, и границы, до которых нормы, регулирующие международный вооруженный конфликт, применимы теперь к вооруженному конфликту немеждународного характера.

Исторически, государства, имевшие очевидный взаимный интерес к установлению правил, защищавших их подданных в период межгосударствнных войн, долгое время противились установлению каких-либо норм, ограничивающих выбор средств и методов ведения боевых действий против лиц, которых они считали мятежниками. Данное явления было связано с таким пониманием государственного суверенитета, который кто-то из публицистов метко охарактеризовал сентенцией «каждому мяснику – свое стадо». Процесс постепенного и болезненного преодоления этой доктрины ярко обрисовали судьи Апелляционной камеры Международного трибунала по бывшей Югославии в знаменитом решении по промежуточной апелляции Тадича.

«Всякий раз, ‐ указывают судьи, – когда вооруженное насилие давало о себе знать международному сообществу, в традиционном международном праве юридический ответ был основан на абсолютной дихотомии: состояние войны или мятеж. Первая категория применялась к вооруженным конфликтам между суверенными государствами (если не было признано состояние гражданской войны), в то время как последняя применялась к вооруженному насилию, вспыхивающему на территории суверенного государства. Соответственно, международное право рассматривало два класса конфликта существенно различными способами. Межгосударственные войны регулировались целым корпусом международно-правовых норм, управляющих и ведением военных действий, и защитой людей, не участвующих (или более не участвующих) в боевых действиях <...>. В отличие от этого, существовало очень немного международных норм, регулирующих народные выступления, поскольку государства предпочитали расценивать внутреннюю борьбу как восстание, мятеж и измену, подпадающую под действие национального уголовного права и, к тому же, исключать любую возможность вмешательства со стороны других государств в их собственную внутреннюю компетенцию. Эта дихотомия ясно ориентировалась на суверенитет и отразила традиционное состояние международного сообщества, основанное на сосуществовании суверенных государств, более склонных заботиться об их собственных интересах, чем о проблемах сообщества или требованиях гуманизма.

Однако с 1930-х годов вышеупомянутое различие постепенно стало все более стираться, и появлялось или было согласовано все больше и больше международно-правовых норм, регулирующих внутренний вооруженный конфликт. Этот прогресс был обусловлен различными причинами. Во-первых, гражданские войны стали более частыми, не только потому, что технологический прогресс облегчил для групп людей доступ к вооружению, но также и из-за увеличивающейся напряженности: идеологический, межэтнический или экономический. Как следствие, международное сообщество больше не могло закрывать глаза на правовой режим таких войн. Во-вторых, внутренние вооруженные конфликты стали более жестокими и длительными, вовлекая все население государства, где они происходили. Всеобщее обращение к вооруженному насилию достигло такого уровня, что его различие с международными войнами все более и более стиралось <...>. В-третьих, крупномасштабный характер внутренних волнений вместе с увеличивающейся взаимозависимостью государств в мировом сообществе способствовали тому, что третьим государствам стало трудно оставаться в стороне. Экономические, политические и идеологические интересы третьих государств вызвали прямое или косвенное вовлечение их в эту категорию конфликтов. Вследствие этого требовалось, чтобы международное право уделило больше внимание их правовому режиму, чтобы в максимально возможной степени предотвратить для третьих стран неблагоприятные последствия. В-четвертых, интенсивное развитие и распространение в международном сообществе доктрины прав человека, особенно после принятия Всеобщей декларации прав человека в 1948, вызвало существенные изменения в международном праве, особенно в подходе к проблемам, затрагивающим мировое сообщество. Подход, ориентированный на государственный суверенитет, был со временем вытеснен подходом, ориентированным на человека. Постепенно принцип римского права hominum causa omne jus constitutum est (весь закон создан для пользы людей), получил устойчивую точку опоры в международном сообществе. Из этого следует, что в области вооруженного конфликта различие между межгосударственными войнами и гражданскими войнами теряет свое значение, когда дело касается живых людей»[68].<...>

Процесс появления норм международного права, регулирующих вооруженный конфликт немеждународного характера, имел несколько этапов. Первые примеры внутригосударственной кодификации правил, касающиеся гуманизации военных действий в ходе гражданских войн, относятся еще к XIX в[69]. Далее, как показал МТБЮ в промежуточном решении по апелляции Тадича, с 1930-х годов практика государств и международных организаций (Лиги Наций) привела к появлению набора международных обычно-правовых норм, связанных с защитой гражданского населения в связи со средствами и методами, используемыми сторонами в вооруженном конфликте. Это такие нормы, как запрет нанесения ударов по гражданскому населению, запрет неизбирательных нападений (типа бомбардировок по площади)[70] и т.п..

Затем нормы, касающиеся гуманного обращения и запрещения наиболее вопиющих зверств в отношении лиц, не участвующих в вооруженном конфликте, были кодифицированы: сначала в статье 3, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 года, а затем, в 1977 году, в Дополнительном протоколе II. Процесс длительного и трудного согласования государствами этих договорных обязательств, проходивший на острие борьбы между гуманизмом и эгоистичным консерватизмом, – одна из самых драматичных страниц истории международного гуманитарного права[71]. Выдающаяся роль в принятии этих документов, несомненно, принадлежит движению Красного Креста, в особенности его Международному Комитету.

Статья 3, которую часто называют «мини-конвенцией» или «конвенцией в конвенциях»[72], устанавливает правила, которые стороны, находящиеся в состоянии немеждународного вооруженного конфликта, обязаны «применять как минимум». Как подчеркивает в своем комментарии Международный Комитет Красного Креста, одно из ее основных достоинств состоит в том, что она применяется автоматически, без любых условий взаимности[73]. Протокол II, обладая тем же самым достоинством, развивает и дополняет статью 3, общую для Женевских конвенций, гуманитарные принципы которой «лежат в основе уважения человеческой личности»[74].

Тем не менее общая статья 3 и Дополнительный протокол II – две самостоятельные системы правил, область действия которых пересекается лишь частично. На этом акцентирует особенное внимание авторитетный комментарий МККК[75]. Рамки общей статьи 3 относят ее действие к широкому спектру случаев «вооруженного конфликта, не носящего международного характера и возникающего на территории одной из Высоких Договаривающихся Сторон». Формулировки Протокола II более развернуты. Статья 1(1) указывает, что Протокол «применяется ко всем вооруженным конфликтам <…>, происходящим на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол». Как справедливо отметил Фриц Кальсховен, «Протокол II явно не предназначен для применения в том случае, когда «противной стороной» является подпольное партизанское движение, которое лишь время от времени, то здесь, то там, применяет «тактику булавочных уколов»»[76].

Таким образом, Дополнительный протокол II применяется только к конфликтам определенной (довольно высокой) степени интенсивности[77], в то время как общая Статья 3 применяется ко всем немеждународным конфликтам вообще[78]. Такой порядок применения установлен оговоркой, содержащейся в начале ст. 1 Протокола: «настоящий Протокол, развивающий и дополняющий ст. 3, общую для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, не изменяя существующих условий ее применения, применяется…» Таким образом, сфера применения этих норм различная, и статья 3 охватывает более широкий спектр ситуаций вооруженного противостояния внутри государства, чем Дополнительный протокол II.

«Следовательно, при всех обстоятельствах, отвечающих условиям применения Протокола [II], Протокол и общая статья 3 будут применяться одновременно, поскольку сфера применения Протокола включена в более широкую сферу применения общей статьи 3. С другой стороны, в конфликте, степень интенсивности которого невелика и который не имеет характерных черт, требуемых Протоколом, будет применяться только общая статья 3. В действительности общая статья 3 сохраняет свое независимое существование, то есть ее применение не ограничивается и не изменяется основной сферой применения Протокола. Эта формулировка, юридически довольно сложная, имеет преимущество – она дает гарантию против любого снижения уровня защиты, уже давно предоставляемой общей статьей 3»[79].

Важность принятия данных договорных норм нельзя переоценить. Однако, как уже было сказано, их правила и определения содержат лакуны, в основном вследствие того, что первоначальный текст Дополнительного протокола II, предложенный МККК, был подвергнут в процессе согласования между государствами значительному упрощению на Дипломатической конференции 1974-1977 гг.[80]

Эти недостатки были в целом преодолены благодаря прогрессивному развитию обычного гуманитарного права в период, последовавший после принятия Дополнительных протоколов 1977 года.

Степень, до которой правила, традиционно регулировавшие международные конфликты, применимы теперь к вооруженным конфликтам немеждународного характера, хорошо иллюстрирует фундаментальное исследование МККК по обычному гуманитарному праву. Из 161 нормы обычного права, выявленной в исследовании, 140 применимы к внутренним вооруженным конфликтам. В отношении еще нескольких норм практика государств демонстрирует тенденцию, направленную на их постепенный перенос в контекст внутренних конфликтов. В качестве примеров запрещающих норм, явно не сформулированных в договорном праве, но являющихся теперь безусловной частью обычного права внутреннего конфликта, можно привести запрет неизбирательных нападений, запрет нападений, при которых явно отстоящие друг от друга и различимые военные объекты, расположенные в населенном пункте, рассматриваются как единая цель (бомбардировка по площади), запрет нападений, нарушающих принцип пропорциональности, запрет произвольного лишения свободы, запрет медицинских и научных экспериментов над людьми, запрет невозмещаемого или унизительного принудительного труда, запрет использования людей в качестве живого щита, запрет насильственных исчезновений и т.п.[81]

В то же время распространение норм, регулирующих международный вооруженный конфликт, на внутренние вооруженные конфликты все же имеет определенные границы. Как указала Апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича, «появление <…> общих норм для внутренних вооруженных конфликтов не подразумевает, что внутренний конфликт регулируется общим международным правом во всех его аспектах. Могут быть отмечены два специфических ограничения: (i) только множество норм и принципов, регулирующих международные вооруженные конфликты [но не все нормы и принципы], было постепенно расширено, чтобы стать применимыми ко внутренним конфликтам; и (ii) эти расширения не имели форму полного и механического переноса этих норм на внутренние конфликты; скорее, общая сущность этих норм, а не детальное регулирование, которое они могут содержать, стала применимой ко внутренним конфликтам»[82].

Указанные ограничения прежде всего распространяются на такие области, как статус комбатанта и военнопленного, а также принудительная юрисдикция по военным преступлениям. Как уже было показано выше, лица, сражающиеся на стороне антиправительственных вооруженных сил или групп, не обладают юридическим статусом комбатанта; ничто в международном законе не ограничивает право государств судить таких лиц за сам факт участия в вооруженном конфликте. Единственным условием такого осуждения являются гарантии справедливого судебного разбирательства. Соответственно, в случае пленения (задержания) участники немеждународного вооруженного конфликта не пользуются статусом военнопленного: они считаются лишь «лицами, лишенными свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом»[83]. Хотя они пользуются всеми основными гарантиями гуманного обращения, условия освобождения таких лиц остаются на усмотрении удерживающей их стороны. В Дополнительном протоколе II содержится норма, в соответствии с которой «по прекращении военных действий органы, находящиеся у власти, стремятся предоставить как можно более широкую амнистию лицам, участвовавшим в вооруженном конфликте, и лицам, лишенным свободы по причинам, связанным с вооруженным конфликтом, независимо от того, были ли они интернированы или задержаны»[84]. Однако, как видно из самого текста, эта норма носит не обязывающий, а рекомендательный характер.

Относительно принудительной юрисдикции необходимо отметить следующее. Договорное гуманитарное право знает два различных типа нарушений его норм, названия которых на русский язык переводятся одним и тем же словом «серьезные». Первый тип серьезных нарушений, обозначенный английским термином «grave», прямо объявляется военными преступлениями. Он включает нарушения, совершаемые только в контексте международного вооруженного конфликта. Условия Женевских конвенций и Дополнительного протокола I прямо обязывают государства предусматривать в своем законодательстве универсальную юрисдикцию (подробно о понятии универсальной юрисдикции см. Раздел 4.2.3) в отношении таких нарушений[85]. Так, «Высокие Договаривающиеся Стороны берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные (grave) нарушения настоящей Конвенции <...>. Каждая высокая договаривающаяся сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных (grave) нарушений и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду»[86].

Второй тип серьезных нарушений обозначен термином «serious». По смыслу он носит более общий характер, обозначающий и собственно grave-нарушения, и все другие грубые нарушения норм гуманитарного права, включая и грубые нарушения права внутренних конфликтов. В ст. 89 Дополнительного протокола I указывается, что «в случае серьезных (serious) нарушений Конвенций или настоящего Протокола Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются принимать меры как совместно, так и индивидуально, в сотрудничестве с Организацией Объединенных Наций и в соответствии с Уставом Организации Объединенных наций». Это означает, что по другим серьезным (serious) нарушениям, не составляющими grave-нарушений, государства лишь имеют право (но не обяны) устанавливать универсальную юрисдикцию[87]. Этим же правом наделены и компетентные международные организации, такие, как ООН. Например, Международный трибунал по Руанде, учрежденный Советом Безопасности ООН на основании гл. VII Устава Организации Объединенных Наций, «полномочен осуществлять судебное преследование лиц, которые совершают или отдают приказ о совершении серьезных (serious) нарушений статьи 3, общей для Женевских конвенций от 12 августа 1949 года о защите жертв войны и Дополнительного протокола II к ним от 8 июня 1977 года»[88]. Сходной компетенцией обладает и Международный трибунал по бывшей Югославии по статье 3 Устава, как установлено в его прецедентном праве.

Таким образом, можно констатировать, что в современном обычном гуманитарном праве традиционная дихотомия между нормами, регулирующими внутренний и международный конфликт, в основном преодолена. Практически все запреты, серьезные нарушения которых образуют составы военных преступлений, одинаково применимы и во время международных, и во время внутренних конфликтов. Однако определенное различие между правом международного и внутреннего конфликта все еще сохраняется. Оно выражается прежде всего в том, что (1) нормы права международного конфликта как правило содержат более детальное регулирование предмета их правоотношений, (2) что право внутреннего конфликта не предусматривает статуса комбатанта и военнопленного, и (3) что в отношении серьезных нарушений, совершенных в контексте внутреннего конфликта, не предусмотрено принудительной универсальной юрисдикции.

 

2.3.6. Понятие вооруженного конфликта и типы вооруженных конфликтов

Как ни странно, международные договоры в области гуманитарного права не содержат общего определения вооруженного конфликта. Поиск этого определения долгое время был темой жарких дискуссий среди юристов-международников. Соответственно, в доктрине можно найти достаточно много определений, каждое из которых вряд ли может претендовать на то, чтобы считаться общепринятым. По нашему мнению, для корректного разрешения этой проблемы необходимо обратиться к такому важному вспомогательному источнику, как судебное толкование, данное компетентным международным судом.

Такая возможность теперь имеется: в 1995 году международное прецедентное право обогатилось достаточно четкой формулировкой, данной Апелляционной камерой Международного трибунала по бывшей Югославии в решении по промежуточной апелляции Душко Тадича. В Третьем докладе Трибунала Генеральной Ассамблее ООН это решение по праву названо «уникальным по своей важности событием в процессе развития международного права, поскольку международный апелляционный орган впервые высказался по поводу нынешнего состояния международного уголовного права и, в частности, международного гуманитарного права»[89]. Следует отметить, что данное определение широко использовалось Судом в других делах, и ни разу не было поставлено под сомнение ни одним авторитетным экспертом.

В данном решении Суд, проанализировав тексты Ж‐dotеневских конвенций, Дополнительных протоколов и различные вспомогательные источники права, включая комментарии Международного Комитета Красного Креста, дает следующее определение:

«Вооруженный конфликт имеет место всякий раз, когда в отношениях между государствами прибегают к вооруженной силе или когда в отношениях между государственными властями и организованными вооруженными группами или в отношениях между такими группами в рамках того или иного гоlaquo;вооруженного конфликта, не носящего международного характера и возникающего на территории одной из Высоких Договаривающихся Сторо нсударства уже давно прибегают к насилию с применением оружия. Международное гуманитарное право применяется с самого начала таких вооруже#_ftn85нных конфликтов и продолжает применяться и после прекращения боевых действий, пока не достигнуто общее мирное соглашение, или в случае внутренних конфликтов, пока не достигнуто мирное урегулирование. До такого момента международное гуманитарное право продолжает применяться на всей территории воюющих государств или, в случае внутренних конфликтов, на всей территории, находящейся под контролем той или иной стороны, независимо от того, имеют ли место боевые действия»[90].

Как уже было показано в предыдущих разделах, вооруженные конфликты подразделяются на международные и внутренние, или конфликты международного и немеждународного характера. Исходя из критериев, содержащихся в договорном (конвенционном) гуманитарном праве, можно выделить следующие четыре основные категории вооруженных конфликтов.

  1. Международные вооруженные конфликты в смысле четырех Женевских конвенций, а именно объявленная война, или всякий другой вооруженный конфликт, возникающий между двумя или несколькими суверенными государствами, включая случаи, когда одна из сторон конфликта не признает состояния войны[91]. Очевидно, что сторонами данного типа конфликта могут считаться только признанные международным сообществом суверенные государства или международные организации.
  2. Международные вооруженные конфликты в смысле ст.1(4) Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, т.е. «вооруженные конфликты, в которых народы ведут борьбу против колониального господства и иностранной оккупации и против расистских режимов в осуществление своего права на самоопределение, закрепленного в Уставе Организации Объединенных Наций и Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций».
  3. Вооруженные конфликты немеждународного характера в смысле статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций, а именно все вооруженные конфликты, возникающие на территории суверенных государств.
  4. Вооруженные конфликты немеждународного характера в смысле Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям, т.е. конфликты высокой степени интенсивности, а именно все вооруженные конфликты, происходящие на территории какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны «между ее вооруженными силами и антиправительственными вооруженными силами или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют такой контроль над частью ее территории, который позволяет им осуществлять непрерывные и согласованные военные действия и применять настоящий Протокол»[92].

Важно, что не любой акт вооруженного столкновения, имеющий место на территории суверенного государства, можно считать конфликтом, подпадающим под действие международного гуманитарного права. Статья 2 (1) Дополнительного протокола II уточняет, что «настоящий Протокол не применяется в случаях нарушения внутреннего порядка и возникновения обстановки внутренней напряженности, таким как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия и иные акты аналогичного характера, поскольку таковые не являются вооруженными конфликтами». Исходя из последней фразы можно утверждать, что данное требование применимо и к ст. 3, общей для Женевских конвенций. Кроме того, в соответствии с приведенным выше определением, данным Апелляционной камерой МТБЮ, стороны должны прибегать к вооруженному насилию «давно». Таким образом, для установления факта внутреннего вооруженного конфликта недостаточно продемонстрировать, что имел место одномоментный эпизод вооруженного столкновения: противостояние сторон должно иметь определенную временную протяженность.

Однако между категориями внутренних и международных конфликтов могут существовать и пограничные ситуации. Во-первых, это внутренние вооруженные конфликты, по поводу которых официально признается состояние войны. Признание состояния войны – акт, посредством которого либо правительство страны, на территории которой имеет место вооруженный конфликт, признает, что последний является войной, подпадающей под действие всей совокупности законов и обычаев международного вооруженного конфликта, либо правительство третьего государства заявляет, что данный вооруженный конфликт – война, в отношении которой оно намерено занять реальную позицию. Такие конфликты часто именуются гражданскими войнами. Верховный суд США следующим образом высказался по поводу гражданской войны между Севером и Югом: «Гражданская война никогда торжественно не объявляется; она становится таковой в силу случайных факторов: численности, силы и организованности людей, которые ее начали и ведут. Когда мятежная сторона занимает и удерживает военными средствами часть территории, провозглашает свою независимость, отказавшись от своего долга верности, располагает организованными вооруженными силами и начинает военные действия против своей бывшей верховной власти, международное сообщество признает стороны в качестве воюющих, а конфликт – в качестве войны».

Во-вторых, это вооруженные конфликты, имеющие одновременно черты и внутренних, и международных, т.е. внутренние конфликты со значительным иностранным участием. Так, Международный трибунал по бывшей Югославии признал, что конфликт между сербами и мусульманами Боснии имел черты международного конфликта вследствие участия в нем Союзной Республики Югославия (СРЮ). Судом было установлено, что силы боснийских сербов действовали как de facto органы СРЮ, т.е. они находились под общим контролем Югославской армии, и такой контроль выражался не только в финансовой помощи, но и в общем руководстве, координации и надзоре за деятельностью Армии Сербской Республики Боснии и Герцеговины[93]. «Такой способ определения степени вовлечения какого-либо государства в вооруженный конфликт, участником которого оно формально не является, стали называть правовым принципом, или критерием, «общего контроля»[94].

Понятно, что обе указанные пограничные ситуации в действительности должны рассматриваться как разновидности международного конфликта, так как в этом случае к ним применяется весь корпус гуманитарного права вооруженного конфликта международного характера.

 

2.3.7 Действие гуманитарного права в пространстве и во времени в условиях немеждународных конфликтов

Для правильного применения норм международного гуманитарного права необходимо ответить на следующие вопросы:

а)  когда начинается и когда заканчивается действие международного гуманитарного права в ситуации вооруженного конфликта;

б) каковы территориальные границы действия международного гуманитарного права в ситуации вооруженного конфликта, ограничено ли оно районом непосредственных военных действий или простирается на другие территории и ситуации, и если да, то в какой степени.

Особенно актуально рассмотреть эти вопросы в контексте ситуации вооруженного конфликта немеждународного характера — ведь именно такие конфликты составляют абсолютное большинство идущих в современном мире войн.

Для ответа нам снова необходимо вернуться к формулировке  параграфа 70 решения Апелляционной камеры МТБЮ по промежуточной апелляции Тадича:

«Вооруженный конфликт имеет место всякий раз, когда в отношениях между государствами прибегают к вооруженной силе или когда в отношениях между государственными властями и организованными вооруженными группами или в отношениях между такими группами в рамках того или иного государства уже давно прибегают к насилию с применением оружия.

Международное гуманитарное право применяется с самого начала таких вооруженных конфликтов и продолжает применяться и после прекращения боевых действий, пока не достигнуто общее мирное соглашение, или в случае внутренних конфликтов, пока не достигнуто мирное урегулирование. До такого момента международное гуманитарное право продолжает применяться на всей территории воюющих государств или, в случае внутренних конфликтов, на всей территории, находящейся под контролем той или иной стороны, независимо от того, имеют ли место боевые действия»[95].

 

Для правильного уяснения сказанного необходимо обратиться к аргументации, использованной Апелляционной камерой при обосновании этого определения, и к ее дополнительным разъяснениям.

Прежде всего, констатируя, что определение термина «вооруженный конфликт» изменяется в зависимости от того, являются ли военные действия международными или внутренними, Суд отметил, что временные и географические рамки как внутренних, так и международных вооруженных конфликтов простираются вне точного времени и места военных действий. Рассмотрев правовой контекст международного конфликта, Судьи подробно проанализировали ситуацию конфликта, не имеющего международного характера.

Приступая к данному анализу, Апелляционная камера подчеркнула, что бенефициарами  общей для Женевских конвенций статьи 3 являются лица, не принимающие никакого участия или прекратившие принимать активное участие в военных действиях. Это, по мнению Судей, указывает на то, что правила, содержащиеся в статье 3, применяются вне узкого географического контекста фактического театра военных действий. Те же категории покровительствуемых лиц называет и статья 1 Дополнительного протокола II. Далее Суд обратил особое внимание на статью 2 этого Протокола, которая говорит, что Протокол применяется «ко всем лицам, затрагиваемым вооруженным конфликтом, как он определен в статье 1», и что «по окончании вооруженного конфликта все лица, которые были подвергнуты лишению или ограничению свободы по причинам, связанным с таким конфликтом, а также те лица, которые подвергаются лишению или ограничению свободы по тем же причинам после конфликта, пользуются защитой, предусмотренной статьями 5 и 6, до конца периода такого лишения или ограничения их свободы».

Согласно толкованию Суда, это условие ясно демонстрирует, что временные рамки этих правил распространяются за пределы фактических военных действий. Кроме того, по мысли Судей, относительно свободный языковой характер оборота «по причинам, связанным с таким конфликтом» также говорит о широком географическом охвате. В данном случае требуется только наличие связи между вооруженным конфликтом и фактом лишения свободы, однако совсем не требуется, чтобы это лишение свободы имело место в ходе боевых действий. Даже если существенные боевые столкновения не происходили в конкретной области, в конкретное время и в конкретном месте, где и когда преступления предположительно были совершены, международное гуманитарное право тем не менее применяется и к этим событиям. Поэтому, для применения норм права «достаточно, что инкриминируемые преступления были близко связаны с военными действиями, происходящими в других частях территорий, контролируемых сторонами конфликта»[96].

Этого же подхода придерживается и Международный трибунал по Руанде. В решениях по делам Акаезу, Рутаганда, Кайшема и Рузиндана, Мусема, Семанза и других решениях Судебная камера МТР подчеркнула, что общая для Женевских конвенций статья 3 и Дополнительный протокол II применяются на всей территории, где существует конфликт, и их применение не ограничено «военным фронтом» или «узким географическим контекстом театра боевых операций»[97]. В деле Багилишема Суд заявил: «С момента, когда материальные требования общей статьи 3 или Дополнительного протокола II удовлетворены, эти инструменты немедленно применяются не только в пределах ограниченного театра военных действий, но также и на всей территории государства, участвующего в конфликте. Следовательно, стороны, участвующие в военных действиях, обязаны уважать условия этих инструментов на всей этой территории»[98] (курсив наш — авт.).

Таким образом, из текстов общей статьи 3 Женевских конвенций, Дополнительного протокола II, других источников права и их судебного толкования следует:

1. Международное гуманитарное право применяется без различия как в ситуациях вооруженного конфликта между государственными и антиправительственными силами, так и в ситуациях вооруженного конфликта между организованными вооруженными группами, не являющимися государственными (это соответствует и формулировке ст. 8(2)(f) Римского статута).

2. Временные и географические рамки вооруженного конфликта простираются вне точного времени и места военных действий.

3. Началом вооруженного конфликта является момент, когда противостояние между государственными и антиправительственными силами или между негосударственными организованными вооруженными группами достигает стадии насилия с применением оружия.

4. Прекращение боевых действий само по себе не является завершением вооруженного конфликта.

5. Вооруженный конфликт считается завершенным, когда достигается общее мирное соглашение или мирное урегулирование (для внутреннего конфликта достаточно последнего условия).

6. Международное гуманитарное право действует в течение всего времени вооруженного  конфликта.

7. Территорией, охватываемой действием гуманитарного права, является вся  территория, контролируемая сторонами вооруженного конфликта, или, иными словами, вся территория государства, вовлеченного в вооруженный конфликт немеждународного характера. Международное гуманитарное право применяется не только к боевым действиям, но и к ситуациям, близко связанным с боевыми действиями, происходящими в других частях территорий, контролируемых сторонами вооруженного конфликта, а также в отношении лиц, лишенных свободы по причинам, связанным с конфликтом.

8. В отношении лиц, лишенных свободы по причинам, связанным с конфликтом, международное гуманитарное право продолжает действовать и после завершения вооруженного конфликта в течение всего времени, пока такие лица лишены свободы, или свобода таких лиц ограничена.

 

2.4. Международное право в области прав человека

Международное право прав человека – следующий важнейший источник международного уголовного права. Во-первых, его грубые нарушения (нарушения фундаментальных или основных прав человека) могут образовывать составы международных преступлений, в частности, военных преступлений (если они связаны с вооруженным конфликтом), преступлений против человечности (если они носили массовый или (и) систематический характер) и такого самостоятельного (дискретного) международного преступления, как применение пыток. Во-вторых, общепризнанные стандарты в области прав человека оказывают значительное влияние на международное уголовно-процессуальное право.

Необходимо различать права человека как моральную доктрину и права человека как самостоятельный раздел международного права. Если первое является отраслью философии права, то второе представляет собой корпус международно-правовых норм, обязательных для соблюдения государствами. Однако нельзя забывать, что именно развитие философии прав человека, которую некоторые авторы называют «светской религией современности», оказала определяющее влияние на возникновение и развитие этой правовой отрасли и появлению его норм. Основным стимулом распространения философской доктрины прав человека на область права явилась Вторая мировая война, ужаснувшая человечество беспрецедентным для «цивилизованных наций» уровнем зверств. Принятие Организацией Объединенных Наций 10 декабря 1948 г. Всеобщей декларации прав человека и последующее заключение ряда многосторонних договоров в этой области является одновременно и реакцией международного сообщества на эти ужасы, и попыткой создания действенного правового механизма, способного гарантировать мир от их повторения.

В основе философии прав человека лежит убежденность в том, что любой человек по самому факту рождения обладает комплексом неотъемлемых прав, которых он не может быть кем-либо произвольно лишен.

В юридическом смысле права человека – это нормы, которыми должны руководствоваться государственные органы при обращении с отдельными людьми и группами лиц[99].

Международное право прав человека (international law of human rights) состоит из комплекса норм, связанных с правами и свободами личности и содержащих гарантии и механизмы защиты этих прав и свобод. Права человека носят универсальный характер и не могут быть исключительно внутренним делом государств. Однако на своей территории государство является основным гарантом соблюдения прав и свобод человека. Поэтому, если объектом возможного нарушения этих прав является человек, то субъектом – государство или лица, действующие как представители государства. При определенных обстоятельствах, например в условиях внутреннего вооруженного конфликта, субъектами нарушений прав человека могут выступать структуры, осуществляющие на данной территории функции фактической власти, и лица, действующие как представители этих структур. Лицо, действующее в частном качестве, не может быть субъектом нарушения прав человека. Оно может совершать уголовное преступление против личности, но такое преступление не может быть охарактеризовано как нарушение прав человека, если только такое лицо не действовало по приказу или при прямом или косвенном подстрекательстве со стороны государства либо его представителей. Таким образом, нормы прав человека нацелены на защиту личности от государственного произвола, или, шире, от произвола власти.

Роль международного обычая в системе прав человека существенно ниже, чем в гуманитарном праве. Это связано с тем, что возникновение норм прав человека шло, как правило, не по пути кодификации уже существующего обычая, а по пути закрепления в международных конвенциях определенных базовых ценностей, которые после этого становились юридически обязательными нормами. Таким образом, международное право в области прав человека – преимущественно договорное. Тем не менее об обычном праве прав человека можно говорить в том смысле, что многие его договорные нормы стали сейчас нормами обычного права, и даже нормами jus cogens, то есть обязательными для всех государств вне зависимости от того, являются ли они участниками соответствующих соглашений. К таким нормам относятся, например, запрет произвольного лишения жизни, запрет пыток и иных форм жестокого обращения, запрет рабства и т.п. Другой особенностью международного права прав человека является высокая роль прецедентного права в его развитии и применении. Нормы прав человека в ряде случаев сформулированы в международных соглашениях в достаточно общих чертах, и поэтому важное значение для их толкования имеют судебные решения таких судебных органов, как Европейский и Межамериканский суды по правам человека, решения Комиссии ООН по правам человека и других подобных органов.

Обычно права человека подразделяют на гражданские, политические, социально-экономические и культурные. Отдельно выделяют также гендерные права, права ребенка и т.п. Особняком стоят такие права, как право на самоопределение народов, права национальных меньшинств и т.п. Они не являются правами человека в собственном смысле, а относятся к правам групп.

Следует сразу оговориться, что международные преступления, как правило, могут образовывать не все нарушения прав человека, а только нарушения ряда так называемых «основных» или «фундаментальных» прав, которые не могут быть ограничены государством ни при каких обстоятельствах. Эти права составляют ядро группы «гражданских прав». К их числу относятся право на жизнь, право на свободу и личную неприкосновенность, право на свободу от пыток и других форм жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения, право на свободу от рабства и принудительного труда, право на справедливое судебное разбирательство, право на защиту от произвольного лишения имущества и т.п. Несомненно, что нарушение как минимум одного из прав групп также образует международное преступление, причем самое тяжкое – это нарушение права на защиту от геноцида. Однако источники этого запрета будут рассмотрены нами в разделе, посвященном источникам международного уголовного права как самостоятельной отрасли (см.  Раздел 2.5.3).

Для международного уголовного права наиболее важное значение имеют следующие международные (универсальные и региональные) документы в области прав человека.

Всеобщая декларация прав человека, 10 декабря 1948 года. Хотя этот документ формально не является юридически обязывающим, многие его нормы стали теперь нормами обычного международного права.

Международный пакт о гражданских и политических правах и его Факультативный протокол, 16 декабря 1966 года.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод, Рим, 4 ноября 1950 г. (Европейская конвенция о правах человека), измененная и дополненная Протоколом № 11.

Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, 10 декабря 1984 г.

Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений, принятая Резолюцией 47/133 Генеральной Ассамблеи ООН 18 декабря 1992 года.

Международная конвенция для защиты всех лиц от насильственных исчезновений, открыта для подписания и ратификации 20 декабря 2006 г.

Также следует упомянуть такие источники «мягкого права», как соответствующие Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, Комитета и Комиссии по правам человека ООН, других органов ООН, документы ОБСЕ в области человеческого измерения и т.п. Упомянутые решения вместе с прецедентным правом международных судов и комиссий в области прав человека являются вспомогательными источниками международного уголовного права и используются международными уголовными судами при установлении существования той или иной нормы права и при судебном толковании.

 

2.5. Самостоятельные источники международного уголовного права

Как уже было показано выше, международное уголовное право имеет гибридный характер и оперирует широким кругом источников, проистекающих из других правовых отраслей. Однако отдельную группу составляют источники, возникшие в процессе развития международного уголовного права как самостоятельной отрасли. Это уставы и иные важнейшие документы международных судов и трибуналов, их прецедентное право, а также корпус международных договоров, регулирующих правоотношения в области борьбы с международными преступлениями. В данном разделе мы обратимся к этой группе, исключая прецедентное право, которое будет рассмотрено нами ниже отдельно.

 

2.5.1. Уставы международных уголовных судов и трибуналов и связанные с ними документы

а) Уставы международных военных трибуналов и судов, созданных после Второй мировой войны и связанные с ними документы

Устав Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси, принятый в Лондоне 8 августа 1945 г. (известный еще как Лондонский статут или Нюрнбергский устав), является важнейшим источником международного уголовного права как отрасли в целом. Его основные положения, касающиеся составов международных преступлений, а также общих принципов уголовной ответственности за эти преступления, безусловно, стали частью обычного международного права.

Это же в значительной степени касается и Устава Международного военного трибунала для Дальнего Востока, принятого в Токио 19 января 1946 г., хотя в истории права Токийский трибунал обычно оказывается как бы в тени своего старшего, Нюрнбергского «брата». Токийский устав был смоделирован на основании Нюрнбергского, однако между ними имеются определенные различия, касающиеся как структуры Трибуналов, состава суда, так и некоторых норм материального права[100].

Необходимо подчеркнуть, что непреходящее значение для международного уголовного права имеют только нормы материального права, нашедшие отражение в этих уставах, а затем в приговорах данных судов. В свете современной  доктрины прав человека процессуальные нормы данных судов имеют теперь почти исключительно историческое, а не практическое значение.

Свидетельством признания международным сообществом универсального значения материальных норм, отраженных в Нюрнбергском Уставе и приговоре, стали Нюрнбергские принципы, или «Принципы международного права, признанные Уставом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в решении этого Трибунала». Данный документ может считаться самостоятельным источником международного уголовного права. История его появления такова. 11 декабря 1946 г. Генеральная Ассамблея ООН своей Резолюцией № 95(I) «единогласно подтвердила принципы международного права, признанные Статутом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в его решении». Резолюцией №177 (II) от 21 ноября 1947 Генеральная Ассамблея поручила Комиссии международного права «сформулировать принципы международного права, признанные в Статуте Нюрнбергского трибунала и в решении Трибунала». В ходе рассмотрения этого предмета возник вопрос, действительно ли Комиссия должна установить, до какой степени принципы, содержащиеся в Уставе и судебном решении, составили принципы международного права. Комиссия заключила, что так как Нюрнбергские принципы были подтверждены Генеральной Ассамблеей, порученная Комиссии задача состояла не том, чтобы дать какую-либо оценку этим принципам, а в том, чтобы просто их сформулировать. Это и было сделано на Второй сессии Комиссии, которая проходила с 5 июня по 29 июля 1950 года[101]; на ней в очень лаконичной форме были сформулированы семь принципов, охватывающих определения составов международных преступлений и основы индивидуальной уголовной ответственности за такие преступления. Как отмечает Альбин Эсер, Комиссия международного права «с некоторыми модификациями и обобщениями» закрепила положения Устава Международного военного трибунала[102].

Хотя «Нюрнбергские принципы» следует отнести к категории так называемого «мягкого права», их юридическое значение очень высоко. Особенно важно, что данные «Принципы» относятся не к какому-либо отдельному суду, а к системе международного права в целом. В качестве источника права они используются Специальными трибуналами ООН. Так, Судебная камера МТБЮ отклонила два ходатайства бывшего президента СРЮ Слободана Милошевича, в которых он утверждал, что ст. 7(2) Устава Трибунала, в соответствии с которой «должностное положение обвиняемого в качестве главы государства или правительства или ответственного чиновника не освобождает это лицо от уголовной ответственности и не является основанием для смягчения наказания», противоречит международному праву. Суд, отклонив данное ходатайство, сослался в числе прочего на Принцип III «Нюрнбергских принципов», который гласит: «Тот факт, что лицо, которое совершило действие, признаваемое преступлением согласно международному праву, действовало в качестве главы государства или ответственного должностного лица правительства, не освобождает такое лицо от ответственности по международному праву».

Наконец, к данной группе источников относится Закон Контрольного Совета № 10 «О наказании лиц, виновных в военных преступлениях, преступлениях против мира и против человечности», изданный в Берлине командованием держав-победительниц 20 декабря 1945 года. Целью закона являлось обеспечить «юридически однородное основание для судебного преследования в Германии военных преступников и других подобных правонарушителей, за исключением тех, с которыми имеет дело Международный военный трибунал»[103]. В соответствии с этим законом каждое из союзнических государств осуществляло правосудие в своей оккупационной зоне[104].

Антонио Кассезе следующим образом резюмирует значение Международных военных трибуналов и судов, созданных после Второй мировой войны: «Во-первых, они сломали «монополию» уголовной юрисдикции по таким преступлениям, как военные преступления, до того момента твердо находившуюся в компетенции государств. Впервые государствами были установлены учреждения, имеющие международное измерение и международную область действия, имеющие целью преследование по суду и наказание лиц, не являвшихся гражданами этих государств. Во-вторых, Лондонским соглашением были предусмотрены и сделаны наказуемыми новые составы преступлений: преступления против человечности и преступления против мира. Было ли это сделано в нарушении принципа nullum crimen sine lege, остается вопросом спорным, но фактом является то, что после 1945 года эти преступления постепенно стали предметом общепринятых международных юридических запрещений. В-третьих, уставы и прецедентное право МВТ и МВТДВ и различных трибуналов, созданных Союзниками после Второй мировой войны, установили и развили новые юридические нормы и стандарты ответственности, которые продвинули на международный уровень принцип верховенства закона, выразившийся, например, в устранении в качестве реабилитирующего обстоятельства выполнение обвиняемым приказа вышестоящего начальства, а также в ответственности глав государств. Наконец, эти события имели символическое значение и создали моральное наследство в интересах создания постоянной, эффективной и независимой от политических интересов системы международного уголовного правосудия»[105].

 

б) Проекты Кодексов преступлений против мира и безопасности человечества

Существуют два Проекта Кодексов преступлений против мира и безопасности человечества, подготовленных Комиссией международного права ООН в 1953 и 1994 годах. Первый из них был разработан в связи с поручением Генеральной Ассамблеи, содержащимся в Резолюции №177 (II) от 21 ноября 1947 г. для предполагаемого Международного уголовного суда. Однако его учреждение стало невозможным вследствие начала Холодной войны, и дальнейшая работа ООН в этом направлении была приостановлена. Генеральная Ассамблея вернулась к этому вопросу только 1989 году в своей Резолюции 44/39. В результате Комиссия международного права в 1993 году подготовила текст, в который в следующем году был внесен ряд изменений[106]. Окончательная версия была представлена в 1996 году. В дальнейшем этот текст был отложен, так как в 1996 г. работу над проектом Устава Международного уголовного суда начал учрежденный Генеральной Ассамблеей ООН Предварительный комитет, что положило начало формулированию документа, известного теперь как Римский статут Международного уголовного суда.

Проекты Кодексов 1953 и 1996 годов имеют сейчас ограниченное значение, так как ни один из этих документов в конечном итоге не был утвержден. Однако, как плод работы ряда выдающихся юристов, выдвинутых государствами – членами ООН, они использовались С/strongпециальными трибуналами ООН в качестве авторитетного вспомогательного источника при установлении существования той или иной нормы обычного права и при судебном толковании.

 

в) Уставы Специальных трибуналов ООН по бывшей Югославии и Руанде

Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 года (МТБЮ), был принят Резолюцией Совета Безопасности ООН № 827 от 25 мая 1993 года.

Устав Международного уголовного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств в период с 1 января 1994 года по 31 декабря 1994 года (МТР), был принят Резолюцией Совета Безопасности ООН № 995 от 8 ноября 1994 года.

Высокое значение данных уставов и резолюций как источников международного уголовного права определяется тем, что они, в соответствии со статьей 25 Устава ООН, обязательны для всех государств – членов Организации Объединенных Наций. Вместе с тем они относятся к категории «вторичных» источников, так как приняты на основе положений, содержащихся в международном договоре, каковым является Устав ООН[107].

Для толкования данных источников используются правила интерпретации, установленные Венской конвенцией о праве международных договоров, так как во многих отношениях данные Уставы и Резолюции Совета Безопасности могут быть приравнены к международным соглашениям[108]. Этот подход поддержан в ряде решений Апелляционной камеры МТБЮ[109].

 

г) Уставы гибридных (международно-национальных) судов

Так называемые гибридные суды были установлены путем заключения соглашений между Организацией Объединенных Наций и правительствами тех стран, на чьей территории были совершены преступления, в отношении которых данные судебные органы наделялись юрисдикцией. Эти соглашения по своей форме являются международными договорами между государствами и межправительственной организацией – «разновидностью публичного инструмента международного права, предусмотренного Венской конвенцией о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями»[110]. Уставы данных судов в ряде случаев предусматривают ответственность как за международные преступления, так и за серьезные преступления по национальному законодательству.

Документом, регулирующим деятельность Групп Окружного суда Дили с исключительной юрисдикцией по серьезным уголовным преступлениям в Восточном Тиморе, является Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15 от 6 июня 2000 года. Это постановление по сути является Уставом суда, который содержит нормы материального и процессуального права. Составы преступлений, предусмотренные этим документом, практически копируют материальную часть Римского статута Международного уголовного суда.

Устав Специального суда по Сьерра-Леоне принят в соответствии с договором между ООН и правительством Сьерра-Леоне от 16 января 2001 года и Резолюцией Совета Безопасности № 1315 (2000) от 14 августа 2000 г. Он предусматривает ответственность как за международные преступления (преступления против человечности, нарушения ст. 3, общей для Женевских конвенций, Дополнительного протокола II и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права), так и за серьезные преступления по законодательству Сьерра-Леоне (преступления против детей и их половой неприкосновенности, а также поджог).

Закон об учреждении Чрезвычайных палат в судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии, принят парламентом (Народным Собранием) Камбоджи 2 января 2001 г. и утвержден Договором между ООН и Королевским правительством Камбоджи 6 июня 2003. Он предусматривает ответственность за геноцид, преступления против человечности, серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г., Гаагской конвенции 1954 г. и некоторые преступления, предусмотренные Уголовным кодексом Камбоджи 1956 г. (убийство, пытки, религиозное преследование).

13 декабря 2005 года правительство Ливанской Республики обратилось к Организации Объединенных Наций с просьбой учредить трибунал международного характера для привлечения к судебной ответственности всех лиц, которые предположительно виновны в нападении 14 февраля 2005 года в Бейруте, в результате которого погибли бывший премьер-министр Ливана Рафик Харири и еще 22 человека. В соответствии с Резолюцией 1664 (2006) Совета Безопасности, ООН и Ливанская Республика провели переговоры для заключения соглашения об учреждении Специального трибунала по Ливану. Согласно Резолюции 1757 (2007) Совета Безопасности от 30 мая 2007 года, положения приложенного к ней документа и Устав Специального трибунала, содержащийся в дополнении к нему, вступили в силу 10 июня 2007 года. Мандат Специального трибунала по Ливану заключается в судебном преследовании лиц, ответственных за нападение 14 февраля 2005 года, в результате которого погиб бывший премьер-министр Рафик Харири, а также погибли или были ранены другие лица. Юрисдикция Трибунала может быть распространена на события после взрыва бомбы 14 февраля 2005 года, если Трибунал определит, что другие нападения, которые имели место в Ливане в период с 1 октября 2004 года по 12 декабря 2005 года, взаимосвязаны в соответствии с принципами уголовного права и по своему характеру и степени тяжести аналогичны нападению 14 февраля 2005 года.

Наконец, к данной группе источников необходимо отнести Распоряжения Специального представителя генерального Секретаря ООН и главы Миссии ООН по делам Временной администрации в Косово (МООНК) № 1999/1 (S/1999/987) от 25 июля 1999 г. «Об органе Временной администрации в Косово» и № 2000/6 (S/2000/177/Add.2) от 15 февраля 2000 г. «О назначении и отрешении от должности международных судей и международных прокуроров». Международные судьи здесь работают с 2000 года.

Данные документы, хотя и не имеют такого же значения для государств-членов ООН, как Уставы Специальных трибуналов, являются важным свидетельством закрепления тех или иных норм материального права на международном уровне.

д) Римский статут Международного уголовного суда

Римский статут Международного уголовного суда принят Заключительным актом Дипломатической конференции полномочных представителей 17 июля 1998 года и вступил в силу 1 июля 2002 года. В соответствии со статьей 9, к данному Статуту прилагаются «Элементы преступлений», которые помогают Суду в толковании и применении норм материального права.

Римский статут, который ратифицировали к настоящему моменту 122 государства, является сегодня важнейшим документом международного уголовного права. Тем не менее,  при его оценке как источника права необходимо учитывать следующие ограничения. Во-первых, нормы материального права Статута предусматривают только те составы преступлений, по которым МУС был наделен юрисдикцией в связи с волей учредивших его государств. Таким образом, Римский статут не является неким универсальным международным уголовным кодексом, кодифицировавшим все международные преступления, признанные таковыми в соответствии с обычным международным правом[111]. Во-вторых, нормы Римского статута и «не предназначены для того, чтобы зафиксировать, или вновь заявить, или способствовать развитию международного уголовного права»[112]. На это ясно указывает статья 10, в соответствии с которой ничто в части второй Статута (которая регулирует вопросы юрисдикции, приемлемости и применимого права, в том числе дает перечень преступлений) не должно истолковываться «как каким бы то ни было образом ограничивающее ныне действующие или складывающиеся нормы международного права или наносящее им ущерб для целей, отличных от целей настоящего Статута». Поэтому, по выражению Антонио Кассезе, юридическая ценность норм Римского статута ограничена, «хотя они, конечно, могут найти опору и вызвать постепенное изменение в существующем праве»[113]. Сходную характеристику Римского статута дают и другие академические комментаторы, включая, например, Вильяма Шабаса. Он характеризует данный Статут как один из международных договоров, являющихся «продуктами дипломатического компромисса», в связи с чем они могут идти шире норм обычного права или, наоборот, сужать эти нормы[114].

В целом выделяются три категории ситуаций: (1) когда Римский статут фиксирует, уточняет и разъясняет обычные нормы, (2) когда нормы Римского статута более узки, чем нормы обычного права, и (3) когда нормы Римского статута шире обычно-правовых норм[115].

«Вообще говоря, – пишет Кассезе, – Римский статут, кажется, достоин похвалы во многих отношениях, насколько это касается материального уголовного права. Многие преступления определены здесь с необходимой степенью детализации, а общие принципы уголовной ответственности изложены подробно. <...> Кроме того, понятие военных преступлений справедливо расширено на преступления, совершаемые во время внутреннего вооруженного конфликта. Однако в некоторых областях условия <...> Римского статута, в сравнении с существующим международным правом, являются шагом назад»[116]. Это, например, относится к различиям, имеющимся между регулированием международных и внутренних вооруженных конфликтов. «Поскольку статья 8 отделяет право, применимое к первой категории вооруженных конфликтов, от права, применимого к последней, она является несколько ретроградной. Напротив, в соответствии с текущей тенденцией это различие должно быть отменено: необходим общий корпус права, применимый ко всем конфликтам»[117]. В частности, автор указывает на то, что Римский статут не криминализирует в качестве военного преступления использование в вооруженных конфликтах немеждународного характера запрещенного оружия[118]. Это же касается и некоторых важных норм, относящихся к преступлениям против человечности. Например, требования к уровню участия государства или организации в совершении таких преступлений гораздо более строги, чем в обычном праве (об этом см. подробнее Раздел 12.2.6)[119]. Антонио Кассезе приводит и множество других примеров.

«С другой стороны, в некоторых случаях Римский статут формулирует свои нормы шире, чем обычное международное право. Во-первых, им впервые вводятся такие самостоятельные составы преступлений против человечности, как принудительная беременность, насильственные исчезновения и апартеид. Во-вторых, он весьма существенно расширяет группу дискриминационных оснований, по которым совершается преступление против человечности в виде преследования»[120].

 

2.5.2 Правила процедуры и доказывания международных уголовных судов и трибуналов

Правила процедуры и доказывания являются процессуальными документами, определяющими порядок судебных, досудебных и апелляционных слушаний, вопросы допустимости доказательств, защиты жертв и свидетелей и т.п. Процессуальные нормы, регламентировавшие работу трибуналов Нюрнберга и Токио, были сформулированы в самом общем виде, большинство процедурных вопросов разрешалось путем принятия судьями индивидуальных решений. Поэтому значение данных норм для современного международного уголовного права весьма невелико. Правила процедуры и доказывания Специальных международных трибуналов ООН, гибридных судов и Международного уголовного суда содержат уже очень детальное регламентирование. Правила процедуры и доказывания Специальных трибуналов были, в соответствии с уставами этих судов, составлены самим судьями[121]. Правила Специального суда по Сьерра-Леоне были заимствованы у МТР, хотя судьи имеют право вносить в них необходимые изменения[122]. Правила процедуры и доказывания Международного уголовного суда приняты в соответствии со ст. 51 Римского статута Ассамблеей государств-участников.

«Вероятно, – пишет Антонио Кассезе, – с постепенным прекращением судебной деятельности МТБЮ и МТР и одновременным усилением МУС, правила процедуры этого суда могут стать общепринятыми для государств и затем превратиться в общие международные правила. Однако это процесс, который, вероятно, растянется на многие годы»[123]. Несмотря на отсутствие сейчас общепринятого корпуса международных уголовно-процессуальных норм, общие принципы, регулирующие международный уголовный процесс, можно выделить при помощи обобщения норм уставов и правил существующих международных судов и анализа их судебной практики. Антонио Кассезе указывает на четыре основных принципа: презумпция невиновности, право обвиняемого на независимый и беспристрастный суд, принцип справедливого и быстрого судебного разбирательства и принцип, запрещающий осуществлять судебное преследование в отсутствие обвиняемого[124].

 

2.5.3. Международные договоры в области международного уголовного права

К данной группе источников относятся соглашения, устанавливающие нормы материального права и регулирующие вопросы сотрудничества государств борьбе с международными преступлениями.

Помимо Римского статута Международного уголовного суда (который, как уже отмечалось, является международным договором), к ней в первую очередь следует отнести Конвенцию «О предупреждении преступления геноцида и наказании за него», утвержденную Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1948 г. и вступившую в силу 12 января 1961 г.

Кроме того, важное значение имеют Конвенция ООН о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности 1968 г., Европейская конвенция о неприменимости срока давности к преступлениям против человечности и военным преступлениям 1974 г., а также Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 г. и некоторые другие международные соглашения.

 

2.5.4. Другие применимые международные договоры

Разумеется, данный выше перечень источников международного уголовного права не является исчерпывающим. Существует значительное количество международных соглашений, которые трудно отнести к какой-либо из перечисленных выше категорий, и которые тем не менее имеют для международного уголовного права важнейшее значение.  В первую очередь следует сказать о фундаментальных международных договорах, которые определяют всю архитектуру международных отношений в современном мире и являются таким образом основными источниками международного права в целом. Сюда можно отнести Устав ООН, Венские конвенции о международных договорах и дипломатических отношениях и т.п. Во вторых, существует большое количество соглашений, которые могут затрагивать вопросы, смежные для различных отраслей международного права, включая и уголовное. В качестве примера можно привести Дополнительную конвенцию об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством (Женева, 7 сентября 1956 года), Конвенцию о безопасности персонала ООН и связанного с ней персонала от 9 декабря 1994 года и т.п.

Суд может использовать любые международные соглашения, если будет установлено, что они применимы к рассматриваемой им ситуации.

 

2.5.5. Общие принципы права

Как было показано выше, отдельной группой источников международного уголовного права являются общие принципы права. Обращение к ним оправдано в тех случаях, когда основные источники (Устав и Правила процедуры и доказывания, применимое договорное и обычное право) прямо не регулируют разрешаемый судом вопрос. К данной категории обычно относят (1) общие принципы международного уголовного права, (2) общие принципы международного права (3) общие принципы уголовного права, признанные сообществом наций[125].

Общие принципы международного уголовного права были рассмотрены нами выше (см. Раздел 1.3 ).

Что касается группы общих принципов международного права, то, как указывает Антонио Кассезе, она состоит из принципов, присущих международно-правовой системе в целом. «Следовательно, их идентификация не требует всестороннего сравнительного обзора всех главных юридических систем мира и может быть выполнена посредством обобщения и индукции главных особенностей международно-правового порядка»[126]. Для установления существования общего принципа международного права важнейшую роль играет обращение к таким универсальным международным документам, как Устав Организации Объединенных Наций (принят 26 июня 1945 г.), Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций (принята 24 октября 1970 г.), а также к принципам, лежащим в основе отдельных отраслей международного права. Так, в деле Фурунджия МТБЮ столкнулся с тем, что в международном праве не существует ясной нормы, позволяющей четко определить, является ли проникновение мужским половым членом в рот жертве видом изнасилования, или его нужно отнести к другому виду преступления против половой неприкосновенности личности. Предприняв анализ главных юридических систем мира, Суд не нашел в них какого-либо единого и последовательного подхода к этому вопросу. Тогда Судьи посчитали необходимым обратиться к общим принципам международного права[127] и, в числе прочего, положили в основу своего решения «общий принцип уважения к человеческому достоинству», лежащий в основе международного гуманитарного права, международного права прав человека и корпуса международного права в целом[128].

В отличие от общих принципов международного права, общие принципы уголовного права, признанные сообществом наций или международным сообществом, могут быть найдены только путем сравнительного обзора основных уголовно-правовых систем мира. Поэтому, как указывает Кассезе, изложение этих принципов «основано не просто на интерпретации и обобщении, а скорее на применении сравнительно-правового подхода»[129]. «Этот источник является факультативным по своей природе. Следовательно, обращение к нему за помощью может быть сделано только в случае, если обращение к другим источникам <...> не привело ни к какому уверенному результату. <...> Именно этот подход предусмотрен в статье 21 Статута МУС. В соответствии с ней, обращение к данным общим принципам – крайняя мера для МУС. Ясно, что принцип уголовного права может принадлежать к данному классу только если суд находит, что он разделяется системами общего и континентального права так же, как и другими правовыми системами, такими, как системы исламского мира, некоторых азиатских стран, таких, как Япония и Китай, а также стран Африканского континента. <...> Международные суды делали оговорки при обращении к таким общим принципам. Они подчеркнули, что нельзя перемещать юридические конструкции, типичные для национальных правовых систем, в международное право всякий раз, когда эти конструкции не гармонируют с определенными особенностями международно-правовой системы»[130]. Это особенно подчеркивается в статье 21(1)(с) Римского статута.

Судебная камера МТБЮ изложила ограничения, налагаемые на обращение международных судов к «общим принципам уголовного права, свойственным главным юридическим системам мира», следующим образом: «(i) Если [противоположного] не предусмотрено международной нормой, не должна делаться ссылка на только одну национальную правовую систему или только на систему государств общего либо континентального права. Скорее, международные суды должны вычленить общие понятия и юридические конструкции, присущие всем главным правовым системам мира. Это предполагает процесс идентификации в этих правовых системах общих знаменателей, чтобы точно определить основные понятия, которые ими разделяются. (ii) Так как «международные слушания имеют много особенностей, отличающих их от национальных судебных процессов», при использовании понятий государственного права необходимо принимать во внимание специфику международного уголовного процесса. Таким образом, необходимо избегать механического импорта или перемещения [понятий] из государственного права в область международного уголовного процесса»[131].

К этому следует добавить, что, как сформулировали Судьи МТБЮ МакДональд и Вохра[132], «принцип опоры на юридические термины и понятия национальных судебных систем является оправданным, когда международные нормы права делают ясно выраженную ссылку на национальное право, или где само содержание и природа понятия неизбежно подразумевают такую ссылку»[133]. Пример, где нормы международного права содержат ясную ссылку на внутреннее законодательство, может быть найден в ст. 24(1) Устава МТБЮ, в соответствии с которой «при определении сроков тюремного заключения Судебные камеры руководствуются общей практикой вынесения приговоров о тюремном заключении в судах бывшей Югославии», и в «зеркальной» ст. 23(1) МТР.

 

2.6. Международное и национальное прецедентное право

2.6.1. Определение

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН, судебные решения относятся к вспомогательным источникам международного права. В других терминах, это вспомогательное средство для определения и уточнения значения правовых норм.

В российской юридической литературе термин «прецедентное право» обычно употребляется в двух значениях. В первом значении прецедентное право (в самом общем смысле) – это правовая система, в которой нижестоящие суды обязаны следовать решениям вышестоящих судов по аналогичным делам. Концепцию, лежащую в основе этого принципа, обычно именуют «доктриной судебного прецедента» (доктрина stare decisis). Во втором значении под прецедентным правом подразумевается определенный корпус судебных решений (англ. case low), т.е. примерно то, что в российской юридической науке принято называть судебной практикой. Например, когда говорится, что при принятии какого-либо решения суд руководствовался прецедентным правом, сформировавшимся после Второй мировой войны, или прецедентным правом Специальных международных трибуналов ООН, имеется в виду не доктрина судебного прецедента, а корпус судебных решений, к анализу которого прибегли судьи, и, возможно, некий общий подход к той или иной проблеме, который судьи нашли в решениях этих судов.

Для правильного понимания системы международного правосудия нам необходимо ответить на два вопроса: существует ли в международном праве в каком-либо виде доктрина или практика судебного прецедента, и какую роль играют судебные решения одних судов при принятии решений другими судами.

Доктрина судебного прецедента (лат. praecedens / praecedentis – предшествующий) в ее классическом выражении развита в странах англосаксонской правовой системы, или, как еще говорят, в странах «общего права». Она возникла в Великобритании (изначально – в Англии) и распространилась на десятки стран, где мы можем наблюдать различные ее модификации: прежде всего США, ЮАР, Австралию, Канаду, Новую Зеландию, Индию и др. Суть доктрины судебного прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня и в связанности апелляционных судов своими собственными более ранними решениями.

«В самом широком смысле, — отмечает российский исследователь английского права А.К. Романов, — прецедентом считается то, что произошло в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как своего рода пример, подсказывающий, как следует поступить в схожей ситуации, если она возникнет вновь. Если прецедент касается судебных дел, то он рассматривается как судебный прецедент. Таким образом, судебный прецедент — это решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем.

Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие»[134].

Соответственно, под судебным прецедентом следует понимать решение суда по конкретному делу, обязательное в последующем в качестве образца при разрешении аналогичных дел этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Обязательным является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая именуется ratio decidendi. Ratio decidendi определяется как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»[135]. Другой важной составной частью судебного решения является obiter dictum, или «сказанное попутно». Оно представляет собой умозаключение либо основанное на факте, который не был предметом данного судебного разбирательства, либо, хотя и основанное на установленном данным судом факте, но не составляющее сути решения. Соответственно, прецеденты делятся на «обязательные» (которые иначе называют связывающими или руководящими) и «убедительные» (persuasive authority). В классическом прецедентном праве прецедентом в полном смысле этого слова можно назвать лишь ratio decidendi, обязательный в любом случае. Оbiter dicta не имеет связывающей силы и может быть применен судом лишь в силу его авторитетности.

Кроме того, следует учитывать, что к прецедентам относится только та часть решения суда, которая отражает позицию большинства судей, рассматривавших дело в составе коллегии. Особые несовпадающие с большинством мнения судей излагаются отдельно и не имеют силы прецедента[136].

Связывающий прецедент может быть отменен в интересах правосудия высшей судебной инстанцией лишь при исключительных обстоятельствах. Практически этим правом пользуются весьма редко. В странах «общего права» судебный прецедент отменяется либо законом, либо вышестоящим судом.

Значение доктрины судебного прецедента хорошо сформулировано Верховным судом Австралии в одном из его решений:

«Никакой орган правосудия не может игнорировать решения и умозаключения своих предшественников и формулировать свои собственные суждения так, как если бы страницы сборника судебных решений были чисты, или как если бы сила судебного решения вышестоящего суда не действовала. Орган правосудия, в отличие от законодателя, не может принять программу реформы, которая аннулирует принятые прежде принципы и решения. Только после самого осторожного и почтительного рассмотрения более ранних решений и определения должного веса всех обстоятельств орган правосудия может предпочесть собственное мнение более раннему решению суда»[137].

В странах континентального права доктрины связывающего судебного прецедента официально не существует. Считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой могут столкнуться судьи. Однако на практике и здесь суды низших инстанций следуют по сходным делам решениям вышестоящих судов, а кассационные (апелляционные) суды не отменяют своих предыдущих решений без исключительных причин. «Едва ли будет преувеличением сказать, что и доктрина stare decisis в общем праве и практика континентальных судов в целом приводят к одним и тем же результатам.  Фактически, когда судья может найти в одном или более решениях Верховного Суда правило, которое представляется ему важным для разрешения находящегося в его производстве дела, он будет следовать за этими решениями или правилами»[138].

Близкий к этому подход принят и в Европейском суде по правам человека. Например, в деле Cossey суд отметил, что хотя он не строго связан своими предыдущими решениями, но, как правило, следует им и отступает от них только в случае «убедительных причин», например, в случае необходимости гарантировать надлежащую интерпретацию Конвенции в свете происшедших социальных изменений[139].

Как заключила Апелляционная камера МТБЮ, «принципы, поддерживаемые общей тенденцией как систем общего, так и систем континентального права, в соответствии с которой высшие судебные инстанции либо в рамках доктрины, либо в рамках практики обычно следуют за своими предыдущими решениями и отступают от них только при исключительных обстоятельствах, продиктованы потребностями в последовательности, предсказуемости и уверенности правосудия»[140].

Данный подход совершенно необычен для российского уголовного права, в котором ссылки на другие судебные решения (за исключением системы арбитражных судов) чрезвычайно редки, а по делам со сходными обстоятельствами могут быть приняты и вступить в законную силу прямо противоположные решения. Однако его разделяют практически все цивилизованные правовые системы мира.

Применяется ли концепция судебного прецедента в международном уголовном праве? И да и нет одновременно.

 Суть данной антиномии емко сформулировал Антонио Кассезе: «Этот правовой корпус в значительной степени состоит из прецедентного права без доктрины прецедента»[141].

В других формулировках эта же мысль была выражена в ряде решений Международного трибунала по бывшей Югославии. С одной стороны, для данного Трибунала связывающей силой обладают лишь решения его собственной Апелляционной камеры, в остальном же МТБЮ «не может поддерживать доктрину обязывающей силы прецедентов (доктрину stare decisis)»[.142]. С другой стороны, Апелляционная камера разъяснила, что «принцип законности не содержит в себе ничего такого, что запрещало бы интерпретировать законы через решения судов и, в уместных случаях, опираться на эти решения при рассмотрении последующих дел»[143].

Разумеется, к системе международного уголовного правосудия строгая доктрина связывающего судебного прецедента неприменима в принципе, так как для ее реализации необходимо существование единой структуры; например, в случае необходимости гарантировать надлежащую интерпретацию Конвен pции в свете происшедших социальных измененийной судебной структуры, состоящей из судов низшей и высшей инстанций. Система же международного правосудия, в отличие от национальных систем, не является структурой, состоящей из судебных органов, находящихся между собой в отношении иерархической субординации. Она включает различные суды, имеющие разную юрисдикцию и учрежденные по разным поводам различными международными организациями или группами государств. По отношению друг к другу эти суды не являются выше- или нижестоящими; они осуществляют свою деятельность параллельно, независимо друг от друга. Это справедливо для международных судов вообще, но особенно это касается международного уголовного правосудия, поскольку международные преступления рассматриваются и рассматривались не только существующими или уже прекратившими свое существование международными судами и трибуналами, но и национальными судами разных государств.

Жесткая доктрина прецедента может быть установлена только внутри каждого из таких судов (как это, например, имеет место в МТБЮ, где предыдущие решения Апелляционной камеры связывают и ее саму, и Судебные камеры)[144] или отдельных судебных систем, но не для системы международного уголовного правосудия в целом.

Однако, учитывая саму природу международного уголовного права, в значительной степени состоящего из обычно-правовых норм, роль судебных решений в его толковании, применении и развитии чрезвычайно велика (см. выше, Раздел 1.2). Это предопределяет высокое значение «убедительного» или «авторитетного» (persuasive authority) прецедента[145] в системе международного уголовного правосудия.

Действительно, при рассмотрении уголовных дел международные суды и трибуналы неизменно обращаются не только к своим собственным решениям (которые при определенных обстоятельствах могут играть роль обязательных прецедентов), но и к решениям других судов, как международных, так и национальных, как уголовных, так и работающих в других отраслях права. С одной стороны, каждое из таких решений не имеет для суда никакой обязательной силы. С другой стороны, суды не могут основывать свои решения на положениях, находящихся в противоречии с нормами международного права, существование которых было ранее установлено решениями авторитетных судов и подтверждено устойчивой судебной практикой. Более того, зачастую суды просто не имеют физической возможности уклониться от анализа предшествующего прецедентного права, так как стороны процесса (и обвинение, и защита) в обоснование своих позиций ссылаются на решения других судебных органов. В итоге – и это хорошо видно при анализе решений Специальных трибуналов ООН – при разрешении вопросов права международные уголовные суды очень часто обосновывают свои решения ссылками не только на свои предыдущие решения, но и на решения других судебных органов.

В ряде случаев Судьи Трибуналов ООН по Югославии и Руанде специально обращались к критериям, которые должны быть учтены при рассмотрении возможности использования в качестве прецедентов решений других трибуналов и судов[146].

Так, в решении Судебной камеры МТБЮ по делу Фурунджия Суд определил, что «для правильной оценки авторитетности судебного права при исследовании каждого отдельного дела весьма важно учитывать, на каком уровне это дело рассматривалось, а также какой применялся закон. Эти факторы предопределяют, заслуживает ли конкретное дело быть использованным в качестве судебного прецедента»[147]. В деле Купрешкича Судебная камера МТБЮ заявила: «Трибунал не связан прецедентами, установленными другими международными судами, типа трибуналов Нюрнберга и Токио, уж не говоря о делах, рассмотренных национальными судами, имеющими юрисдикцию по международным преступлениям. Точно так же трибунал не может положиться на ряд дел, не говоря уже об отдельном прецеденте, чтобы установить принцип права: власть прецедентов (autoritas rerum similiter jdicatarum) может состоять лишь в проявлении возможного существования нормы международного права. Более определенно, прецеденты могут составить свидетельство существования обычной нормы, когда они демонстрируют opinio juris sive necessitatis и международную практику по определенному вопросу или показывают появление общего принципа международного права. Альтернативно, прецеденты могут иметь убедительную силу относительно существования нормы или принципа, если они могут убедить Трибунал, что решение, принятое в предшествующем деле, представило правильную интерпретацию существующего права. Ясно, что в этом случае предшествующие судебные решения могут убедить суд, что он избрал правильный подход, но они не заставляют сделать это заключение просто в силу того, что они имеют вес как предшествующие»[148].

Можно выделить несколько типичных ситуаций обращения международных уголовных судов к прецедентному праву других судебных органов. В некоторых случаях суды расценивали идентичный или сходный подход различных судов и трибуналов к какому-либо вопросу в качестве основного критерия, подтверждающего (или опровергающего) факт существования той или иной обычно-правовой нормы. Так, в деле Тадича Апелляционная камера МТБЮ, рассматривая вопрос о том, могут ли преступления против человечности совершаться из личных побуждений, предприняла тщательное изучение «прецедентного права как свидетельства обычного международного права»[149]. Камера, с подачи Обвинителя сославшись на пять судебных решений Верховного Суда британской оккупационной зоны и немецких Федеральных судов, действовавших на основании Закона Контрольного Совета № 10, три судебных решения, вынесенных Военными трибуналами США на основании того же Закона, дело Эйхмана, рассмотренное Верховным Судом Израиля в 1962 году и дело Финта, рассмотренное Верховным Судом Канады в 1994 году, пришла к выводу, что «соответствующее прецедентное право и дух международных норм относительно преступлений против человечности проясняют, что, согласно обычному праву, наличие [у обвиняемого] «просто личных побуждений» не имеет значения при разрешении вопроса, было ли совершено преступление против человечности»[150].

В других делах судьи рассматривали и использовали судебные решения «как ряд прецедентов, которые могут быть полезными для установления применимого права»[151]. Так поступила Судебная камера МТБЮ в деле Квочки, выделяя критерии для отделения друг от друга различных форм участия в преступлениях (соисполнения от пособничества и подстрекательства)[152].

В некоторых случаях суды приходили к выводу, что по тому или иному вопросу существующее прецедентное право непоследовательно или противоречиво, и само по себе не может помочь установить содержание нормы обычного международного права или нормы, применимой к данному делу. Так, при рассмотрении дела лагеря для интернированных лиц «Челебичи» (Делалича и др.) перед Апелляционной камерой МТБЮ возникла необходимость установить субъективный элемент, требуемый для наложения на командиров и иных начальников ответственности за преступления, совершенные их подчиненными. В своем решении Трибунал, обратившись к прецедентному праву (дела Ямашита, Вильгельма Листа, Поля и др., Рохлинга, рассмотренные судами США и Франции), заявил, что не находит никакой «последовательной тенденции в решениях, которые появились в результате разбирательств, проведенных военными судами после Второй Мировой войны»[153], и использовал для разрешения данного вопроса другие источники права.

Следует еще раз подчеркнуть, что если для системы международного уголовного правосудия в целом применима лишь доктрина «убедительных», или «авторитетных», прецедентов, то внутри структуры каждого из судов могут быть установлены гораздо более жесткие правила, практически вводящие доктрину обязательной силы прецедента применительно к предыдущим решениям этого же суда, как это имеет место в МТБЮ.

 

2.6.2. Актуальные разделы прецедентного права

a) Решения международных военных трибуналов, рассматривавших дела о преступлениях, совершенных во время Второй мировой войны

Решения международных военных трибуналов Нюрнберга и Токио имеют универсальное значение для системы международного права. Именно в них были сформулированы многие из фундаментальных принципов, на которые до сих пор опирается международное уголовное правосудие. Что касается норм материального права, развитых и разъясненных в Нюрнберге и Токио, то до настоящего момента они используются Специальными трибуналами ООН «в качестве убедительного авторитетного источника судебного прецедента»[154].

Так, в 1997 году в деле Тадича Судебная камера МТБЮ посчитала, что важнейшее значение для определения условий наступления уголовной ответственности в случаях, когда обвиняемый не является непосредственным исполнителем преступлений, имеют «Нюрнбергские судебные процессы о военных преступлениях, имевшие своим результатом несколько обвинительных приговоров за соучастие»[155]. В своем особом мнении по делу Дражена Эрдемовича судья Ли, излагая свою позицию относительно принуждения как обстоятельства, возможно освобождающего от уголовной ответственности, заявил следующее: «так как по этому вопросу общий принцип права не может быть найден, то за помощью следует обратиться к решениям как международных, так и национальных трибуналов, применявших международное право <...>, и в этом отношении решения Международного Военного трибунала 1946 года должны быть упомянуты в первую очередь»[156].

Как было уже сказано, высокое значение судебных решений Нюрнберга и Токио для современного международного права не простирается на процессуальные вопросы.

б) Прецедентное право Специальных международных трибуналов ООН и гибридных судов

Деятельность специальных трибуналов ООН по Югославии и Руанде и Специального суда по Сьерра-Леоне сыграла выдающуюся роль в развитии МУП на современном этапе, сравнимую с ролью трибуналов Нюрнберга и Токио для развития этой отрасли права в середине XX столетия. Без преувеличения можно сказать, что сегодняшнее состояние международного уголовного права определяется прежде всего корпусом решений этих судов.

«Решения, вынесенные в Нюрнберге и Токио и в ходе связанных с ними различных национальных судебных процессов, – пишет Вильям Шабас, – впервые обеспечили существенное юридическое основание для судебного преследования за военные преступления и преступления против человечности. Некоторые из принципов, разработанных в этой юриспруденции, были впоследствии развиты в слишком, однако, редких решениях национальных судов, которые состоялись в последующие десятилетия <...>. И когда МТБЮ и МТР начали свою деятельность, стало очевидно, на сколь бедную правовую базу они опираются. Теперь, когда они заканчивают свою работу, этого уже нельзя сказать о международном уголовном праве. Правовое наследие трех международных уголовных трибуналов составляет развитый и сложный корпус права, в котором исследованы определения и область применения дефиниции военных преступлений, преступлений против человечности и геноцида, так же как и различные виды участия в этих преступлениях, формы уголовной ответственности за них, реабилитирующие и смягчающие обстоятельства, проблемы прав обвиняемых и принципы вынесения наказаний»[157].

<...>

Крайне важно, что прецедентное право двух Специальных трибуналов ООН и СССЛ является не просто набором приговоров и иных судебных актов. Оно представляет собою единый и последовательный корпус судебных решений, связанных одними и теми же принципами интерпретации и применения правовых норм.

Правовая последовательность работы этих судебных органов обеспечивается следующими условиями.

Во-первых, нормы применимого материального права каждого из Судов мало отличаются друг от друга, различия в их уставах незначительны.

Во-вторых, данные Суды имеют одинаковую двухступенчатую иерархическую структуру, состоящую из Судебных камер и Апелляционной камеры. Соответственно, внутри каждого из этих Судов действуют правила иерархии судебных решений, сходные с доктриной обязательной силы прецедента.

В юриспруденции МТБЮ такие правила были установлены решением Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г.

 

Они сформулированы следующим образом:

«<...> в интересах уверенности и предсказуемости Апелляционная камера должна следовать за своими предыдущими решениями, хотя и свободна отступить от них по убедительным причинам в интересах правосудия.

Случаи ситуаций, где убедительные причины в интересах правосудия требуют отступления от предыдущего решения, включают в себя ситуации, в которых предыдущее решение было вынесено на основе неправильного правового принципа или ситуации, в которых предыдущее решение было принято per incuriam (по невнимательности) и в которых судебное решение было «неправильно решенным обычно потому, что судья или судьи были не осведомлены о применяемой правовой норме».

Необходимо подчеркнуть, что нормой является ситуация, в которой предыдущие решения имеют обязательную силу, а отступление от них – исключение. Апелляционная камера отступит от предыдущего решения только после самого осторожного рассмотрения этого вопроса и относительно права, включая процитированные части, и относительно фактов.

Обязательным в предыдущих решениях является правовой принцип (racio decidendi), и обязательство следовать этому принципу применяется к подобным или существенно подобным случаям. Это как минимум означает, что и факты, и вопрос, для решения которого был использован в предыдущем деле правовой принцип, должны быть подобны или существенно подобны тем, что были рассмотрены в предыдущем деле. Не существует никакого обязательства следовать за предыдущими решениями, которые по одному из этих двух критериев отличаются от дела, рассматриваемого Судом.

В случае если Апелляционная камера сталкивается с предыдущими решениями, противоречащими друг другу, она обязана определить, последовать ли за одним из них, или отступить от обоих по убедительным причинам в интересах правосудия <...>.

Апелляционная камера полагает, что надлежащее применение Устава требует, чтобы racio decidendi его решений связывало Судебные камеры <...>.

<...> Решения Судебных камер, которые являются органами с одинаковой юрисдикцией, не имеют никакой обязательной силы друг для друга, хотя Судебная камера свободна следовать за решением другой Судебной камеры, если находит это решение убедительным»[158].

В юриспруденции МТР такие правила формально не устанавливались, но на практике и в этом Трибунале существует точно такая же система иерархии судебных решений. Такой порядок обеспечил последовательность и единообразность подходов к вопросам права внутри каждого из Судов.

В-третьих, статья 12(2) Устава Международного трибунала по Руанде предусматривает, что члены Апелляционной камеры МТБЮ являются также членами Апелляционной камеры МТР. На практике это означает, что оба Суда имеют одну и ту же Апелляционную камеру. Фактически объединив два специальных трибунала в одну судебную систему, Совет Безопасности ООН создал условия для общей правовой последовательности решений обоих Судов. И этот подход принес обильные плоды.

Хотя формально судебные акты одного Трибунала не связывают другой Трибунал, на практике данные Суды очень часто используют решения друг друга в качестве источника убедительного судебного прецедента. Такие случаи можно подразделить на три группы. Первая, когда Апелляционная камера одного Трибунала ссылается на решение Апелляционной камеры другого — то есть, фактически, сама на себя. Типичный пример – решение Апелляционной камеры по делу Акаезу, рассмотренному МТР. Обвинение в своей апелляции настаивало, что Судебная камера допустила ошибку, решив, что обязательным квалифицирующим признаком всех преступлений против человечности является дискриминационное намерение. Разрешая данный вопрос, Апелляционная камера приняла за основу подход, изложенный ею ранее в деле Тадича, расмотренном МТБЮ[159]. Также и в деле Рутаганда (МТР), уточняя элементы связи между военным преступлением и вооруженным конфликтом, Апелляционная камера использовала формулировки из решений Апелляционной камеры по делам МТБЮ (Тадича и Кунараца)[160]. Вторая группа включает ситуации, когда Судебная камера одного Трибунала ссылается на апелляционное решение по делам другого Трибунала. Так, в деле Семанза Судебная камера МТР, разрешая вопрос о том, является ли политика государства или организации обязательным элементом преступления против человечности, положила в основу своего вывода решение Апелляционной камеры по делу Кунараца, расмотренному МТБЮ[161]. Опираясь на данное апелляционное решение как на «убедительное», Судебные камеры МТР отказались от своего предшествующего подхода по этому вопросу[162]. Третья группа случаев – это ссылки Судебных камер одного Трибунала на решения Судебных камер другого. Так, в деле Челебичи (Делалича и др.) при определении элементов преступления пытки (в частности, изнасилования как формы пытки) Судебная камера Международного трибунала по бывшей Югославии сослалась на формулировки, содержащиеся в решении Судебной камеры МТР по делу Акаезу[163].

Очень часто при разрешении тех или иных правовых вопросов Судебные и Апелляционные камеры анализировали и суммировали подходы, содержащиеся в разных судебных решениях своего трибунала–«двойника». Например, в деле Елисича МТБЮ разрешил вопрос статуса гражданского населения в условиях, когда в него вкраплено некоторое количество комбатантов, «в соответствии с прецедентным правом данного Трибунала и Трибунала по Руанде»[164]. В том же деле, определяя элементы преступления геноцида, МТБЮ придал «особое значение решениям, вынесенным Трибуналом по Руанде, в особенности делам Акаезу и Кайишема»[165]. В деле Крстича, давая определение серьезного физического или умственного вреда, а также определяя элементы преступления геноцида, Судебная камера МТБЮ неоднократно ссылалась на решения, вынесенные МТР, в частности, по делу Акаезу и делу Кайишема и Рузнидана[166].

Подобные примеры можно приводить и далее: они содержатся едва ли ни в каждом судебном решении. По мере развития судебной практики, таких взаимных ссылок становилось все больше и больше. Со временем Судьи стали все чаще отмечать последовательность в подходе обоих судов к тем или иным вопросам[167] и оперировать такими терминами, как «прецедентное право трибуналов», «прецедентное право двух трибуналов» и «прецедентное право международных трибуналов»[168].

В-четвертых, в соответствии со статьей 20(3) Устава Специального суда по Сьерра-Леоне, «судьи Апелляционной камеры Специального суда должны руководствоваться решениями Апелляционной камеры Международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде». Данный пункт был внесен в Устав по предложению Генерального Секретаря ООН[169].

Таким образом, вопрос о существовании общего прецедентного права двух Международных трибуналов не является более дискуссионным, и область действия этого права распространяется на еще один международный уголовный суд. Разумеется, как справедливо подчеркнули судьи СССЛ, выражение «должны руководствоваться» не означает «рабскую и некритичную экстраполяцию связывающих и убедительных прецедентов, принципов и доктрин, изложенных нашими трибуналами-сестрами»[170]. Таким образом, и в данном случае речь идет скорее не о «связывании» одного суда решениями другого, а об убедительной силе уже сформировавшегося корпуса прецедентного права для вновь созданного суда.

Значение прецедентного права двух международных трибуналов ООН и Специального суда по Сьерра-Леоне не ограничивается тремя данными судами, но к настоящему моменту имеет универсальный характер. Это обусловлено авторитетностью данных судебных органов, созданных от имени всего международного сообщества, непререкаемой репутацией их судей, отобранных по всему миру на основе жестких требований, предъявляемых к их профессиональным и моральным качествам и, наконец, высочайшим юридическим уровнем, на котором исполнены практически все решения. Наконец, чрезвычайно важным является то обстоятельство, что интерпретация закона, данная судьями трибуналов, учитывает и отражает гигантские изменения, происшедшие в международном праве в течение второй половины XX столетия. Трибуналы пристально рассмотрели, синтезировали и интерпретировали в свете современной доктрины огромный корпус предшествующего прецедентного права международных и национальных судов.

«Юридические нормы и принципы, развитые международными уголовными трибуналами Организации Объединенных Наций, – указывает Вильям Шабас, – уже влияют на работу так называемых «гибридных» судов, основанных ООН в Восточном Тиморе и Косово. Появляется все больше свидетельств, что национальные суды также полагаются на прецедентное право международных трибуналов. Например, в Соединенных Штатах некоторые судьи обращаются к прецедентам МТБЮ и МТР при применении Закона о правах иностранцев и Закона о защите жертв пыток, а Иммиграционные суды Канады рассматривают прецеденты МТБЮ как источник сравнительного уголовного права. Они также привлекают прецедентное право Трибуналов при использовании законодательства об иммиграции, беженцах и государственном иммунитете. В деле Мугешера Верховный Суд Канады положился на определение, данное МТР преступлению в виде подстрекательства к геноциду. Что касается преступлений против человечности, которые теперь предусмотрены в канадском уголовном праве и в Законе об иммиграции, Верховный Суд высказался следующим образом: «Хотя решения МТБЮ и МТР не связывают этот Суд, власть, которой наделены эти трибуналы относительно экспертизы обычного международного права, предполагает, что их результаты не могут быть легко проигнорированы канадскими судами, применяющими условия внутреннего законодательства». Верховный Суд Канады полностью изменил свое более раннее заключение о том, что все преступления против человечности требуют доказательства дискриминационного намерения в свете прецедентного права МТБЮ и МТР, в соответствии с которым этот элемент обязателен только для преступления против человечности в виде преследования. <...> Конституционный Суд Южной Африки сослался на дела МТБЮ в определении военных преступлений. В Австралии прецеденты МТР были процитированы как важные при установлении правильной интерпретации норм международного права, а также в целях определения элементов преступления геноцида. В Швейцарии обращение к юриспруденции МТР потребовалось при установлении факта, был ли в 1994 году совершен геноцид в Руанде. Британские суды принимали во внимание прецеденты МТБЮ при разрешении вопросов, касающихся государственного иммунитета, и в делах об иммиграции. В одном из дел Европейский суд по правам человека обратился к определению пытки, данному Судебными камерами МТБЮ. В другом деле Европейский суд рассмотрел определение изнасилования, развитое в юриспруденции Международного трибунала по бывшей Югославии»[171].

К сказанному можно добавить, что приговор, вынесенный Национальным Судом Испании 19 апреля 2005 г. в отношении аргентинского офицера Адольфо Шилинго, признанного виновным в преступлениях против человечности, также основан на «юриспруденции, развитой в делах Международного трибунала по бывшей Югославии»[172].

«Не может вызывать сомнения, – пишет в другом месте проф. Шабас, – что прецедентное право Международных уголовных трибуналов станет важнейшим руководством для Международного уголовного суда, <...>. Есть существенное различие между применимым правом МУС и применимым правом данных Специальных трибуналов, но есть также и много точек соприкосновения между ними. Там, где судьи МУС отступят от прецедентов, установленных Специальными трибуналами, они будут вынуждены объяснить это и специально подчеркнуть различие так же, как сделали и Судьи Специальных трибуналов, когда они устанавливали факт существования принципов обычного права, которые отличаются от содержащихся в Римском статуте»[173].

в) Решения национальных судов

Это очень большой корпус дел, преимущественно состоящий из решений национальных уголовных судов различных государств, рассматривавших международные преступления. Его можно разделить на несколько основных подгрупп.

Во-первых, это дела о военных преступлениях, рассмотренные в период до Второй мировой войны. Эти решения к настоящему моменту имеют в основном историческое значение в связи с тем, что они принимались в условиях совершенно иного правового климата. К данной категории относятся дела, рассмотренные американской Военной комиссией в конце гражданской войны (1865 г.); дела, рассмотренные Военными трибуналами в США в связи с вооруженным конфликтом на Филиппинах (1902); дела о преступлениях, совершенных в период Первой мировой войны, в том числе рассмотренные Имперским Верховным судом в Лейпциге и т.п.

Во-вторых, это решения национальных судов, рассматривавших дела о преступлениях, совершенных во время Второй мировой войны. К ним относятся судебные решения, вынесенные судами держав-победительниц в соответствии с Законом Контрольного Совета № 10, а также судами государств на основании их внутреннего законодательства. Процессы над нацистскими военными преступниками продолжались в разных государствах с 1940-х вплоть до наших дней. В качестве примеров можно привести такие знаковые дела, как дело Эйхмана, рассмотренное сначала Иерусалимским судом, а затем Верховным Судом Израиля в 1962 году, и дело шефа Лионского гестапо Клауса Барбье, окончательно рассмотренное Кассационным судом Франции в 1988 году, а также недавнее дело Демьянюка. Важность этих решений в качестве источников авторитетного судебного прецедента подтверждается неоднократными ссылками на данные дела Специальных международных трибуналов ООН.

В-третьих, это небольшое количество решений, вынесенных национальными судами по преступлениям, совершенным в ходе других вооруженных конфликтов до начала 1990-х годов, типа дела Келли, рассмотренного американским Военным судом в 1973 году в связи с преступлениями, совершенными американскими военнослужащими во Вьетнаме.

В-четвертых, это решения национальных судов, вынесенные после создания Специальных международных трибуналов ООН. Деятельность этих трибуналов дала гигантский толчок для применения национальными судами механизмов универсальной юрисдикции. В результате лиц, ответственных за международные преступления в бывшей Югославии и Руанде, стали привлекать к ответственности не только международные трибуналы, но и суды третьих стран, которые не имели бы при обычных обстоятельств юрисдикции по данным преступлениям. Такие преступления рассматривали и рассматривают суды Дании, Германии, Финляндии и других государств. По мере становления судебной системы в странах бывшей Югославии, эти преступления стали рассматривать и суды этих государств на основании традиционных принципов территориальности, объекта и субъекта преступления. Наконец, в ряде государств судами, действующими в рамках универсальной юрисдикции, были рассмотрены и в настоящее время рассматриваются дела по международным преступлениям, совершенным вне контекста вооруженных конфликтов, имевших место в Югославии и Руанде. Прежде всего здесь следует упомянуть дела, рассмотренные и рассматриваемые в Испании в связи с преступлениями, совершенными военной хунтой в Аргентине, геноцидом в Тибете и т.п.

Наконец, в-пятых, это решения национальных судебных органов, не имеющих характера уголовных судов. К этой категории относятся определения конституционных судов, судов, рассматривающих вопросы экстрадиции подозреваемых, предоставления убежища, иммиграции и т.п. В качестве примеров можно привести решение Палаты Лордов по делу об экстрадиции Аугусто Пиночета от 24 марта 1999 г., Решение Магистратского суда на Боу-Стрит по делу об экстрадиции Ахмеда Закаева от 13 ноября 2003 года, Постановление Конституционного Суда РФ по делу о законности Указов Президента РФ в связи с вооруженным конфликтом в Чечне от 31 июля 1995 г. и т.п.

Разумеется, решения национальных судов должны использоваться с большей осторожностью, чем международных. МТБЮ подчеркнул, что должен быть «более строгий уровень исследования национальных решений по сравнению с международными, поскольку последние по крайней мере основаны на том же самом корпусе права, что применяется международными судами, тогда как первые имеют тенденцию применять национальный закон или прежде всего национальный закон или интерпретирует международные нормы через призму национального законодательства»[174].

г) Решения международных судебных органов, трибуналов и комиссий, не являющихся уголовными судами

К числу таких органов прежде всего относятся Международный Суд ООН, Европейский и Межамериканский суды и комиссии по правам человека, Комиссия (Комитет) ООН по правам человека и другие судебные и квазисудебные структуры.

Высокая роль прецедентного права Международного суда для международной уголовной юстиции определяется прежде всего тем, что им разработана классическая методика установления факта существования норм обычного международного права. Международные трибуналы ООН неоднократно ссылались на решения Международного суда, в которых эта методика была применена, в том числе в таких важнейших делах, как решение Апелляционной камеры МТБЮ по промежуточной апелляции Тадича[175].

В ст. 92 Устава ООН Международный суд определяется как «основной судебный орган организации». Тем не менее, несмотря на авторитетность данного органа, его решения также не связывают международные уголовные суды ввиду различной правовой природы их юрисдикции. Апелляционная камерa МТБЮ, рассматривая вопрос о роли решений Международного суда для данного Трибунала, определила: «настоящий Трибунал представляет собою автономный международный судебный орган. Несмотря на то, что Международный суд является главным судебным органом внутри сисемы ООН, к которой Трибунал принадлежит, иерархических отношений между двумя этими судами не существует. Хотя Апелляционная камера непременно будет принимать во внимание решения других международных судов, она может после внимательног. Так поступила Судебная камера МТБЮ в деле Квочки, выделяя критерии для отделения друг от друга различных форм участия в преступлениях (соисполнения от пособничества и подстрекательства)о рассмотрения того или иного вопроса прийти к другому заключению»[176].

Весьма авторитетную роль для международных уголовныpх судов могут иметь и решения международных судов и комиссий, разрешающих вопросы ответственности государств за нарушения прав человека. Это подтверждается широкой практикой Специальных трибуналов ООН. Особенно решения таких судов важны при определении элементов международных преступлений, которые одновременно являются нарушением фундаментальных прав, закрепленных в универсальных и региональных договорах по правам человека. Так, например, в деле Челебичи (Делалич и др.), определяя элементы преступления пытки, МТБЮ обратился к подробному анализу трех дел, рассмотренных Комиссией по правам человека ООН, пяти дел, рассмотренных Европейским Судом и Европейской Комиссией по правам человека, и одному делу, рассмотренному Межамериканской комиссией по правам человека[177]. В том же деле, при определении преступления жестокого обращения, МТБЮ сослался на пять дел, рассмотренных Европейским Судом и Европейской Комиссией, и четыре дела, рассмотренных Комитетом ООН[178].

 

2.6.3. Доктрины выдающихся юристов

Статья 38(1)(d) определяет «доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Хотя доктрина имеет меньший вес, чем прецедентное право, она может в существенной степени способствовать разъяснению международно-правовых норм[179], что подтверждается практикой международных уголовных судов. Как показывает Н.Г. Михайлов, ссылки на труды известных юристов встречаются в определениях, решениях и приговорах МТБЮ довольно часто. «Обычно такие труды используются для демонстрации обоснованности решений, принятых Апелляционной и Судебными камерами по какому-либо относящемуся к делу вопросу. Высказанные известными юристами мнения цитируются Судьями в качестве веских аргументов для подкрепления своих суждений и выводов»[180].

Так, например, в решении Судебной камеры по делу Челебичи для подкрепления своей позиции по вопросу об ответственности командиров за преступления, совершенные их подчиненными, Судьи сослались на труды Майкла Боса, Карла Джозефа Партша, Вальдемара А. Солфа и Шерифа Бассиони[181]. Подобная практика принята и в других трибуналах. Так, Судебная камера МТР при разрешении вопросов, связанных с перекрестным допросом свидетелей, сослалась на работу Адриана Кина[182]. В том же деле для подкрепления своей позиции о специальном намерении как элементе преступления геноцида Судьи сослались на труд Роджера Мерла и Андрэ Витю[183]. Судья СССЛ Робертсон в своем особом мнении по делу Нормана для подтверждения своей позиции по вопросу неретроактивности сослался на монографию Антонио Кассезе «Международное уголовное право»[184].

 

2.6.4. Иные вспомогательные средства, используемые при определении международно-правового обычая и при судебном толковании

Как уже говорилось, при установлении факта существования международного обычая международные уголовные суды пользуются классической методикой, разработанной Международным судом ООН. Соответственно, в качестве свидетельства существования государственной практики и opinio juris они учитывают заявления государств, национальное законодательство и подзаконные акты, военные уставы и наставления, решения национальных судов, участие государств в тех или иных международных соглашениях и т.п. Однако «в процессе доказывания обоснованности тех или иных положений, в отношении которых они должны определить свою позицию, а также для подтверждения существования международного обычая и в целях уяснения значения и разъяснения содержания тех или иных социально-юридических терминов»[185], судами используются и иные вспомогательные средства.

Во-первых, суды зачастую обращаются к положениям, содержащимся в документах так называемого «мягкого права» (soft law). Во-вторых, они пользуются документами дипломатических конференций и различных подготовительных комиссий, которые вели работу по проектам тех или иных международных соглашений. Это позволяет судам уточнить позицию государств по поднимаемым вопросам. В-третьих, суды используют комментарии, решения, заявления и доклады международных организаций по правам человека и иным гуманитарным проблемам[186].

В частности, при интерпретации договоров в области гуманитарного права и норм собственных уставов, связанных с применением этой отрасли права, судьи Международных трибуналов ООН в первую очередь используют Комментарии Международного Комитета Красного Креста. Этот источник рассматривается судами как чрезвычайно авторитетный, что следует из его широкого использования практически во всех основных судебных решениях, связанных с военными преступлениями. Кроме того, судами используются комментарии, решения, рекомендации и доклады Комиссии ООН по правам человека, Комитета ООН против пыток, Европейской комиссии по предупреждению пыток, Специальных докладчиков ООН и т.п.



[1]   Головистикова, Дмитриев, 2005, с. 439.

[2]   Игнатенко, Тиунов, 2006, с. 111.

[3]   МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Эрдемовича от 7 октября 1997 г. Совместное особое мнение судьи МакДональда и Вохра, пар. 40.

[4]   Cassese, 2003, p. 20.

[5]   Игнатенко, Тиунов, 2006, с. 111.

[6]   Лукашук, 1996, с. 103.

[7]   Игнатенко, Тиунов, 2006, с. 119.

[8]   Каламкарян, Мигачев, 2006, с. 207.

[9]   Игнатенко, Тиунов, 2006, с. 53.

[10] Там же.

[11] Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 53. Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г., ст. 53.

[12] ICJ Reports (1986) 100.

[13] Rosenne, 1984, p. 55.

[14] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. Стр. Xlii.

[15] Игнатенко, Тиунов, 2006, с. 117-118.

[16] Ian Brownlie. Principles of Public International Law 6-7. — 3d ed. 1979.

[17] Игнатенко, Тиунов, 2006, с. 118.

[18] General Course on Public International Low // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 106, 1962. P. 44.

[19] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. xlvii.

[20] Там же.

[21] ICJ. North Sea Continental Shelf cases, supra примечание 12, р. 43, & 74.

[22] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. C. xlv.

[23] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. xliii.

[24] Там же.

[25] Там же.

[26] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006, c. xlix.

[27] Там же.

[28] ICJ Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, supra примечание 14, р. 98 & 34. Цитата дана по: Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. Стр. xlix., прим. 35.

[29] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар.120-123.

[30] Там же, пар. 124.

[31] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 99.

[32] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006, c. xliv.

[33] Никарагуа против США, решение Международного суда от 27 июня 1986 года; Решение Международного суда по делу о континентальном шельфе Северного моря (W. Ger. v. Den.; W. Germ. v. Neth., 1969. ICJ. 3., 41-44, 1969).

[34] Cassese, 2003, p. 26.

[35] Статья 21 Римского статута, озаглавленная «Применимое право», имеет следующее содержание:

     «1. Суд применяет:

     a) во-первых, настоящий Статут, Элементы преступлений и свои Правила процедуры и доказывания;

     b) во-вторых, в соответствующих случаях, применимые международные договоры, принципы и нормы международного права, включая общепризнанные принципы международного права вооруженных конфликтов;

     c) если это невозможно, Суд применяет общие принципы права, взятые им из национальных законов правовых систем мира, включая, соответственно, национальные законы государств, которые при обычных обстоятельствах осуществляли бы юрисдикцию в отношении данного преступления, при условии, что эти принципы не являются несовместимыми с настоящим Статутом и с международным правом и международно признанными нормами и стандартами.

     2. Суд может применять принципы и нормы права в соответствии с тем, как они были истолкованы в его предыдущих решениях.

     3. Применение и толкование права в соответствии с настоящей статьей должно соответствовать международно признанным правам человека и не допускать никакого неблагоприятного проведения различия по таким признакам, как гендерный признак, как это определено в пункте 3 статьи 7, возраст, раса, цвет кожи, язык, религия или вероисповедание, политические или иные убеждения, национальное, этническое или социальное происхождение, имущественное, сословное или иное положение».

[36] Cassese, 2003, p. 26.

[37] МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Купрешкича и др от 14.01.2000 г., пар. 591.

[38] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. lviii, прим. 60 со ссылками на отчеты Подготовительного комитета МУС.

[39] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 143.

[40] Михайлов, 2006, с. 98.

[41] Там же.

[42] Commentary on the Additional Protocols 8 June 1977. // Geneva, ICRC, 1987. P. XXVII.

[43] Кальсховен, 1994, с. 2.

[44] Пикте, 2001, с. 96.

[45] Сассоли, Бувье, 2008, с. 109-111.

[46] Устав ООН, ст. 2(4).

[47] Устав ООН, ст. 39, 42, 51.

[48] Михайлов, 2006, с. 79.

[49] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 3.

[50] Там же, с. 19.

[51] Дополнительный протокол I, ст. 44(2).

[52] William Abresch. A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European Court of Human Rights in Chechnya. // European Journal of International Law. 2005. №16. С. 757.

[53] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 16.

[54] Там же, с. 59.

[55] Кальсховен, 1994, с. 8.

[56] Cassese, 2003, p. 48.

[57] Report on protection of war victims prepared by International Committee of the Red Cross, p. 4. — International Conference for the protection of war victims. Geneva, June 1993, FS/RSB/17/06/93/.

[58] Там же, с. xxxix.

[59] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 96.

[60] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006, Том I. Нормы. С. xxxix.

[61] France et al. v. Göring et al., (1946) 22 IMT 203, 13 ILR 203, 41. // American Journal of International Law 172, at p. 219.

[62] Свинарски, 1997, с. 17-18.

[63] Доклад Генерального секретаря ООН №IS/25704, пар. 34,35,41-45.

[64] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2.10.1995 г., пар. 117.

[65] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. xxxix.

[66] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы.

[67] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. xix, lviii — lxv.

[68] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 96-97.

[69] Аби-Сааб, 2000, с. 34-63.

[70] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2.10.1995 г., пар.101-102.

[71] Блестящий очерк истории принятия этих норм см.: Розмари Аби-Сааб, 2000.

[72] Кальсховен, 1994, с. 77.

[73] Commentary on the Additional Protocols 8 June 1977. Geneva, ICRC, 1987. P. 51.

[74] Дополнительный протокол II, Преамбула.

[75] Commentary on the Additional Protocols 8 June 1977. Geneva, ICRC, 1987. Paras. 4446-4447.

[76] Кальсховен, 1994, с. 184.

[77] Комментарий к Дополнительному протоколу II от 8 июня 1077 года, касающемуся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера. / Перевод с английского. — М., МККК, 2000. Пар. 4438. С. 52.

[78] Commentary on the Additional Protocols 8 June 1977. Geneva, ICRC, 1987. P. 50.

[79] Там же, пар. 4457.

[80] Аби-Сааб, 2000, с. 177-183.

[81] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 48-59, 409-412, 421-426, 429-450.

[82] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2.10.1995 г., пар. 126.

[83] Дополнительный протокол II, ст. 5(1).

[84] Дополнительный протокол II, ст. 6(5).

[85] Первая Женевская конвенция, ст. 49; Вторая Женевская конвенция, ст. 50; Третья Женевская конвенция, ст. 129; Четвертая Женевская конвенция, ст. 146; Дополнительный протокол I, ст. 85(6).

[86] Первая Женевская конвенция, ст. 49.

[87] Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006, Том I. Нормы. С. 776-780.

[88] Устав МТР, ст. 4.

[89] ООН. Генеральная Ассамблея. Совет Безопасности. Пятьдесят первая сессия. Третий ежегодный доклад МТБЮ. Пар. 33.

[90] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 70.

[91] Ст. 2, общая для четырех Женевских конвенций, ст. 1(3) Дополнительного протокола I.

[92] Дополнительный протокол II, ст. 1(1).

[93] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 156-162.

[94] Михайлов, 2006, с. 141.

[95] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 70.

[96] МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 67-70.

[97] МТР. Решение Судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г., пар. 102-103. Решение Судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 635. Решение Судебной камеры по делу Кайишема и Рузиндана от 21 мая 1999 г., пар. 182-183; Решение Судебной камеры по делу Мусема от 27 января 2000 г., пар. 284; Решение Судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 367.

[98] МТР. Решение Судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001, пар. 101.

[99] Бергем, Карлсен, Слюдал, 2003, с. 15.

[100]       Cassese, 2003, p. 332.

[101]       Report of the International Law Commission Covering its Second Session, 5 June — 29 July 1950, Document A/1316. // Yearbook of the International Law Commission, 1950, Vol. II, pp. 374 — 380.

[102]       Albin Eser, 2002, p. 981.

[103]       Закон Контрольного Совета №10, Преамбула.

[104]       Там же, ст. 1.

[105]       Cassese, 2003, p. 333

[106]       Report of the International Law Commission, 46th Sess., 2 May-22 July 1994, UN GAOR, 49th Sess., Supp. No. 10, UN Doc. A/49/10 (1994).

[107]       Cassese, 2003, p. 26

[108]       Там же, p. 27

[109]       МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 282-305.

[110]       Schabas, 2006, p. 53-54.

[111]       Cassese, 2003, p. 159.

[112]       Там же.

[113]       Там же.

[114]       Schabas, 2006, p. 99-100.

[115]       Cassese, 2003, p. 92.

[116]       Там же, p. 59.

[117]       Там же, p. 61.

[118]       Там же, p. 62.

[119]       Там же, p. 93.

[120]       Там же, p. 94.

[121]       Устав МТБЮ, ст. 15. Устав МТР, ст. 14.

[122]       Устав СССЛ, ст.14.

[123]       Cassese, 2003, p. 389.

[124]       Там же.

[125]       Там же, p. 31-36.

[126]       Там же, p. 31.

[127]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 182.

[128]       Там же, пар. 183.

[129]       Cassese, 2003, p. 32.

[130]       Там же, p. 33.

[131]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 178.

[132]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Эрдемовича от 7 октября 1997 г. Отдельное Несовпадающее мнение судьи МакДональд и Судьи Вохра пар. 5 со ссылкой на Решение Франко-Итальянской Комиссии по примирению от 25 июня 1952 г.

[133]       Михайлов, 2006, с. 98.

[134]       А.К. Романов. Правовая система Англии. М. 2002. С. 162.

[135]       Уолкер Р. Английская судебная система. — М., 1985. С. 159.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права. // Государство и право. 1995. №2. С. 97.

[136]         А.К. Романов. Правовая система Англии. М. 2002. С. 163.

[137]       Queensland v. Commonwealth (1977) 16 ALR 487 at 497 (emphasis added). Цитата дана по: МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 92.

[138]       Zweigert and Kotz, An Introduction to Comparative Law (1998), p. 263. Цитата дана по: МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 112.

[139]       См. подробный обзор этого предмета в: МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 92-96.

[140]       Там же, пар. 97.

[141]       Cassese, 2003, p. 149.

[142]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Купрешкича и др. от 14 января 2000 г.. пар. 540.

[143]       МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 126.

[144]       МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар.107-111, 113.

[145]       Schabas, 2006, p. 110.

[146]       Михайлов, 2006, с. 95.

[147]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 194.

[148]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Купрешкича от 14 января 2000 г., пар. 540

[149]       МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 17 июля 1999 г., пар. 254-255.

[150]       Там же, пар. 270.

[152]       МТБЮ. Решение Судебной Доктрины выдающихся юристов Камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 290-312.

[153]       МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 229.

[154]       Михайлов, 2006, с. 94.

[155]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 673-674.

[156]       МТБЮ. Особое не совпадающее мнение Судьи Ли в приложении к Решению Апелляционной камеры по делу Эрдемовича от 7 октября 1997 г., пар. 4.

[157]       Schabas, 2006, p. 44.

[159]       МТР. Решение Апелляционной камеры по делу Акаезу от 1 июня 2001 г., пар. 464-469.

[160]       МТР. Решение Апелляционной камеры по делу Рутаганда от 26 мая 2003 г., пар. 569-570.

[161]       МТР. Решение Судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 329.

[162]       МТР. Решение Судебной камеры по делу Каджелиджели от 1 декабря 2003 г. пар. 915.

[163]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 478-479, 490.

[164]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Елисича от 14 декабря 1999 г., пар. 54.

[165]       Там же, пар. 61.

[166]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Крстича от 2 августа 2001 г., пар. 508, 510, 513, 532, 571, 582, 586.

[167]       См., например, МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Кунараца от 12 июня 2002 г., пар. 385.

[168]       См., например: МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 778. Решение Судебной камеры по делу Галича от 5 ноября 2003 г., пар. 168. Решение Судебной камеры по делу Благоевича от 17 января 2005 г., пар. 645.

[169]       Report of the Secretary-General on the Establishment of the Special Court for Sierra Leone, UN Doc. S|2000|915, paras. 42-46.

[170]       СССЛ (SCSL). Sesay (SCSL-03-05-PT) Decision, 23 May 2003 para. 11.

[171]       Schabas, 2006, p. 46.

[173]       Schabas, 2006, p. 44.

[174]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Купрешкича от 14 января 2000 г., пар. 540.

[175]       МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 93.

[176]       МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 года, пар. 24.

[177]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 461-497.

[178]       Там же, пар. 512-544.

[179]       Cassese, 2003, p. 37.

[180]       Михайлов, 2006, с. 105.

[181]       МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 369, 392, 406.

[182]       МТР. Решение Судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 46, прим. 35.

[183]       Там же, пар. 518, прим. 98.

[184]       СССЛ (SCSL). Norman (SCSL-04-14-AR72(E)), Decision on Preleminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), 31 may 2004, para. 47.

[185]       Михайлов, 2006, с. 99.

[186]       Там же.