7. Виды участия в международных преступлениях


Оглавление

7.1. Формы уголовноой ответственности и основные виды участия в преступлениях

7.2. Прямое совершение преступления (COMMISSION)

7.3. Приказ (ORDERING)
       7.3.1. Определение преступного приказа
       7.3.2. Правовые последствия для лица, отдающего преступный приказ
       7.3.3. Правовые последствия для лица, исполняющего преступный приказ

7.4. Подстрекательство (INSTIGATING)

7.5. Планирование (PIANNING)

7.6. Пособничество и подстрекательство (AIDING AND ABETTING)

7.7. Объединенное преступное предприятие (JOINT CRIMINAL ENTERPRISE)
        7.7.1. Первая форма объединенного преступного предприятия
        7.7.2. Вторая форма объединенного преступного предприятия
        7.7.3. Третья форма объединенного преступного предприятия
        7.7.4. Объективные и субъективные элементы объединенного преступного предприятия
        7.7.5. Отличие объединенного преступного предприятия от пособничества и подстрекательства

 

 

7.1. Формы уголовноой ответственности и основные виды участия в преступлениях

Как и в национальных правовых системах, отдельные лица несут индивидуальную уголовную ответственность не только за непосредственное совершение международных преступлений, но также за иные формы участия (соучастия) в данных преступлениях. Эта норма закреплена во всех известных уставах международных судов, рассматривавших и рассматривающих преступления данной категории, начиная с Уставов Нюрнбергского и Токийского трибуналов и заканчивая Римским Статутом Международного Уголовного Суда[1]. Отдельные лица ответственны за содействие совершению преступления, облегчение его совершения, пособничество в его совершении, планирование или побуждение (в том числе в виде приказа или подстрекательства) к его совершению. Кроме того, при определенных обстоятельствах командиры и иные начальники ответственны за неспособность предотвратить, пресечь или наказать преступления, совершаемые их подчиненными.

Как и в подавляющем большинстве национальных правовых систем, для установления вины соучастников преступления большое значение имеют такие категории, как цель преступления, совместный преступный план, проект или заговор и организованная преступная группа.

Наиболее подробный перечень видов участия (соучастия) в международном преступлении дает ст. 25 (3) Римского Статута[2]:

«В соответствии с настоящим Статутом лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию за преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда, если это лицо:

a) совершает такое преступление индивидуально, совместно с другим лицом или через другое лицо, независимо от того, подлежит ли это другое лицо уголовной ответственности;

b) приказывает, подстрекает или побуждает совершить такое преступление, если это преступление совершается или если имеет место покушение на это преступление;

c) с целью облегчить совершение такого преступления пособничает, подстрекает или каким-либо иным образом содействует его совершению или покушению на него, включая предоставление средств для его совершения;

d) любым другим образом способствует совершению или покушению на совершение такого преступления группой лиц, действующих с общей целью. Такое содействие должно оказываться умышленно и либо:

i) в целях поддержки преступной деятельности или преступной цели группы в тех случаях, когда такая деятельность или цель связана с совершением преступления, подпадающего под юрисдикцию Суда; либо

ii) с осознанием умысла группы совершить преступление;

e) в отношении преступления геноцида, прямо и публично подстрекает других к совершению геноцида;

f) покушается на совершение такого преступления, предпринимая действие, которое представляет собой значительный шаг в его совершении, однако преступление оказывается незавершенным по обстоятельствам, не зависящим от намерений данного лица. Вместе с тем лицо, которое отказывается от попытки совершить преступление или иным образом предотвращает завершение преступления, не подлежит наказанию в соответствии с настоящим Статутом за покушение на совершение этого преступления, если данное лицо полностью и добровольно отказалось от преступной цели».

Данный текст практически дословно повторен в секции 14 (3) Постановления Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15.

Лицо, непосредственно совершающее преступление, обычно именуется исполнителем. Так же, как и в национальных правовых системах, различие проводится между простым соисполнительством преступления (со-преступлением) и более сложными формами соучастия. В российском уголовном праве под соисполнительством подразумевается ситуация, когда два или более лица непосредственно выполняют объективную сторону преступления, либо выполняют определенную часть действий, описанных в объективной стороне конкретного состава преступления. Например, одно лицо угрожает оружием потерпевшему, а другое изымает имущество[3].

В практике международного уголовного правосудия соисполнительство понимается сходным образом, однако требования к нему, кажется, несколько более строги. Антонио Кассезе определяет со-преступление как ситуацию, в которой множество лиц «принимает существенное участие в фактическом исполнении одного и того же преступления и совершают одно и то же действие (например, все они – члены одной расстрельной команды, убивающие невинных гражданских лиц). Участие в преступлении характеризуется одним и тем же преступным поведением и сопутствующей mens rea»[4]. Разумеется, в данном примере лицо, отдающее приказ о казни, не будет считаться соисполнителем. Он будет являться соучастником данного преступления. И если в российском уголовном праве в случае, когда преступление совершается группой лиц, простое исполнение преступления считается одной из форм соучастия, то в практике международных судов со-преступление и соучастие часто описываются, как альтернативные формы участия в преступлении.

Проф. Вильям Шабас следующим образом суммирует различие между непосредственными исполнителями и иными участниками преступления, принятое в практике специальных международных трибуналов ООН:

 «Человек, который »совершает» преступление, обычно описывается как »первичный» преступник, в то время как тот, кто планирует, подстрекает, приказывает или оказывает пособничество и подстрекает в планировании, подготовке или исполнении, – »вторичный» преступник. »Вторичное» преступление также иногда описывается как »соучастие» или »дополнительная ответственность»[5]. Серьезным основанием, чтобы не слишком настаивать на различии между первичным и вторичным участием в случае совершения международных преступлений, является то, что так называемые »вторичные» преступники, то есть, те, кто планируют, подстрекают, или отдают приказ на совершение злодеяния, являются, возможно, намного более жестокими, чем те, кто »просто» совершает грязную работу. Большинство людей не затруднилось бы с заявлением, что Эйхман является более серьезным преступником, чем обычная охрана концентрационного лагеря, и возразили бы против предположения, что охрана в некотором роде »первичный» преступник, тогда как Эйхман отнесен к категории »вторичных». Но трибуналы действительно признают здесь степень иерархии для того, чтобы в случаях, когда установлено, что человек и совершил, и планировал совершить преступление, он был бы осужден за совершение, а не за планирование[6]. До этой степени планирование, так же как подстрекательство, приказ и пособничество, рассматриваются как формы »вторичного» участия»[7].

Следует отметить, что все указанные формы участия (соучастия) в преступлении носят, в основном, описательный характер, то есть сами по себе, безотносительно фактических обстоятельств, не влияют на строгость наказания. Однако вид участия в преступлении может быть принят во внимание при вынесении наказания, если будет, например, установлено, что участие лица в данном преступлении менее серьезно, чем участие организатора такого преступления. С этой целью судьи часто проводят в приговоре различие между организаторами (руководителями), подстрекателями, пособниками и т.п.[8]

В соответствии с практикой специальных трибуналов ООН для доказательства участия лица в преступлении нет необходимости показывать, что это участие стало причиной совершения преступления. Достаточно, что акт участия просто значительно облегчает совершение преступления. Обвиняемый должен участвовать в противоправном действии в полном осознании того, что он делает. Намерение преступника определяется как понимание акта участия вместе с сознательным решением участвовать. «Если оба этих элемента доказаны, обвиняемый будет нести ответственность за все естественные последствия незаконного акта»[9].

Как установил МТБЮ в ряде своих решений, формы участия, признанные достаточными в обычном международном праве, не ограничены оказанием физической помощи во время совершения незаконного действия[10]. Участие в совершении преступления не требует обязательного фактического физического присутствия и оказания физической помощи. Участие может произойти прежде, в течение или после совершения незаконного акта. Оно может выражаться в обеспечении средств для совершения преступления или в обещании выполнить определенные действия, как только преступление будет совершено. Поэтому «акт, вносящий свой вклад в совершение преступления, и само совершение могут быть географически и по времени дистанцированы»[11]. Моральная или словесная поддержка, или даже простое присутствие на месте преступления в некоторых случаях может быть достаточным для заключения, что обвиняемый участвовал в преступлении[12].

Обычно различают простое участие в преступлении, участие в общей цели, проекте или плане преступления, и косвенные виды участия с целью облегчения совершения преступления. В последнем случае лицо не обязательно должно разделять намерение «основных» преступников.

В уставах международных судов и трибуналов и международном прецедентном праве описываются следующие важнейшие виды участия (соучастия) в преступлении: прямое совершение (commission), приказ (ordering), планирование (planning), подстрекательство (instigating), а также пособничество и подстрекательство (aiding and abetting) к планированию, подготовке или совершению преступления. Значительную роль в современном международном уголовном праве играет доктрина «объединенного преступного предприятия» (joint criminal enterprise).

 

7.2. Прямое совершение преступления (COMMISSION)

Прямое совершение преступления (или «первичное» участие в преступлении) «требует прямого личного или физического участия обвиняемого в фактических действиях, которые составляют преступление»[13]. Обвиняемый должен участвовать «физически или иначе, прямо или косвенно, в материальных элементах преступления, которые выражаются в положительных действиях или в основанных на обязанности действовать упущениях, индивидуально или совместно с другими. Обвиняемый непосредственно не должен участвовать во всех аспектах предполагаемого преступного поведения»[14].

Таким образом, как уже было показано выше, в одном преступлении может участвовать либо один, либо несколько лиц, прямо совершающих преступление («первичных» преступников, или соисполнителей преступления), а деяние может выражаться как в действии, так и в упущении.

В «Элементах преступлений» Международного уголовного суда, как и в российском уголовном праве, для лица, непосредственно совершающего преступление, принят нейтральный с точки зрения виновности термин «исполнитель»[15].

 

7.3. Приказ (ORDERING)

7.3.1. Определение преступного приказа

Международное право налагает ответственность на вышестоящее должностное лицо, которое отдает приказание о совершении международного преступления. Как указала Комиссия международного права ООН, «этот принцип уголовной ответственности применяется к лицу, которое осуществляет властные полномочия и пользуется этими полномочиями для принуждения другого лица к совершению преступления»[16].

В соответствии с прецедентным правом Международных трибуналов ООН под преступным приказом[17] понимается ситуация, когда лицо, наделенное властью, использует свое положение для того, чтобы принудить другое лицо совершить преступление[18]. Таким образом, приказ является видом преступного поведения, которое совершается командиром или иным начальником, т.е. лицами, которые ввиду своего должностного положения имеют возможность отдавать приказы и ожидать, что такие приказы будут исполнены людьми, находящимися в их подчинении или под их контролем. При этом международное прецедентное право устанавливает, что в данной ситуации наличие формальных отношений подчинения не обязательно: достаточно, что отношения «начальник – подчиненный» существуют де-факто, т.е. чтобы лицо фактически обладало политической или военной властью отдавать приказы о совершении преступлений»[19].

Судебная камера МТР при рассмотрении дела Сильвестра Гакумбтси сделала несколько ценных замечаний относительно природы фактической власти, а также грани, отделяющей «приказ» от таких форм участия в преступлении, как «подстрекательство» и «пособничество и подстрекательство». «Власть влиятельного человека, – указывает Суд, — может происходить из его социального, экономического, политического или административного положения, или из его прочного морального авторитета. Такая власть может осуществляться де-юре или де-факто. Когда люди сталкиваются с критическим положением или опасностью, они, естественно, могут обратиться к такому влиятельному человеку, ожидая его решения, помощи, или мер, направленных на преодоление кризиса. Когда он говорит, каждый слушает его с острым интересом; его совет внушает большее уважение, чем мнение других людей, и легко может быть воспринят как побуждение к действию. Такие слова и действия не обязательно преступны, но в соответствующих случаях могут составить формы участия в преступлении типа »подстрекательства» и »пособничества и подстрекательства». <…> В определенных условиях власть такого человека может быть усилена как законным, так и незаконным элементом принуждения, типа объявления чрезвычайного положения, фактического осуществления административных функций или даже использованием угрозы или незаконной силы. Присутствие элемента принуждения может указать, каким образом будут восприняты слова влиятельного человека. Так, простые слова увещевания или поддержки могут быть восприняты как приказы в пределах значения ст. 6 (1) Устава»[20].

<…>

Итак, критерий, отделяющий «подстрекательство» и «пособничество и подстрекательство» от «приказа», – наличие элемента принуждения, которое лицо осуществляет на основе либо официальных или фактических властных полномочий, либо на основе применения или угрозы применения физического насилия.

Практика специальных международных трибуналов однозначно указывает, что приказ необязательно должен быть отдан в какой-либо официальной форме, и факт его отдачи может быть установлен, в том числе, через косвенные улики. В решении судебной камеры по делу Блашкича МТБЮ заявил: «нет необходимости, чтобы приказ был отдан в письменной или любой другой специфической форме. Он может быть явным или подразумеваемым. Факт, что приказ был отдан, может быть доказан через косвенные улики»[21].

Кроме того, должна быть доказана причинно-следственная связь между преступлением и приказом. Проф. Шабаз, опираясь на решение апелляционной камеры МТБЮ по делу Блашкича[22], иллюстрирует это положение следующим образом: «Поскольку приказ – форма участия, а не оконченного преступления, должны быть своего рода причинные отношения между актом и приказом. Другими словами, недостаточно показать, что приказ был отдан и что другой человек совершил действие, совместимое с этим приказом, если вместе с этим нет свидетельства определенной связи между двумя этими событиями. Преступник должен знать о существенной вероятности того, что преступление будет совершено во исполнение его приказа»[23].

Факт отдачи преступного приказа может быть установлен Судом не только благодаря прямым доказательствам (что случается крайне редко), но и через косвенные доказательства, включая анализ линии поведения военных формирований, подчиненных обвиняемому. Например, в деле Станислава Галича, рассмотрев свидетельства систематических снайперских и артиллерийских обстрелов гражданского населения осажденного Сараево, Судебная камера МТБЮ установила:

«В сумме, доказательства побуждают заключить, что генерал Галич, который хотя и был уведомлен о преступлениях, совершенных его подчиненными, над которыми он имел полный контроль, и который последовательно и за длительный период времени (двадцать три месяца) был не в состоянии предотвратить совершение преступлений и наказать виновных несмотря на это знание, содействовал кампании незаконных насильственных действий против гражданских лиц через приказы, переданные вниз по цепи инстанций SRK [Сараевского корпуса «Romanija»], и что он намеревался проводить эту кампанию с первичной целью распространения террора среди гражданского населения Сараево. Большинство [Судебной камеры] находит, что генерал Галич виновен в том, что приказал совершить преступления, доказанные Судом»[24].

 

7.3.2. Правовые последствия для лица, отдающего преступный приказ

Командиры и другие начальники несут уголовную ответственность за преступления, совершенные по их приказу. Как было показано выше, это положение содержится во всех известных истории уставах международных уголовных судов. Практика государств устанавливает данную норму в качестве нормы обычного международного права, применяемой во время как международных, так и немеждународных вооруженных конфликтов[25].

Значительное количество воинских уставов и наставлений предусматривает эту норму; она также закреплена в законодательстве многих государств, в том числе и Российской Федерации Часть1 статьи 42 УК РФ предусматривает: «…Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение». Эта формулировка воспроизводится и в Наставлении по международному гуманитарному праву Вооруженным Силам Российской Федерации[26]. Существует значительная государственная практика и практика международных организаций, подтверждающая данную норму. Существует также внутригосударственное прецедентное право, возникшее после Первой мировой войны (решения судов Аргентины, Канады, Германии, США и др.) и существующее до настоящего времени, которое также подтверждает, что командиры несут ответственность за военные преступления, совершенные по их приказу[27]. Эта норма нашла свое выражение в значительном количестве приговоров и в утвержденных судом обвинительных заключениях специальных международных трибуналов ООН[28].

Комиссия международного права ООН подчеркнула:

«Вышестоящее должностное лицо, отдающее приказание о совершении преступления, является в определенном отношении более виновным, нежели его подчиненный, который лишь исполняет приказание и, таким образом, совершает преступление, которое он не совершил бы по своей собственной инициативе. Вышестоящее должностное лицо существенным образом содействует совершению преступления, используя свое положение начальника для понуждения подчиненного к совершению преступления. Вышестоящее должностное лицо, отдающее приказание подчиненному о совершении преступления, не выполняет два основных обязательства, которые несет любое лицо, находящееся в положении начальника. Во-первых, вышестоящее должностное лицо не выполняет обязательства обеспечивать законное поведение своих подчиненных. Во-вторых, вышестоящее должностное лицо нарушает обязательство действовать в соответствии с законом при выполнении своих полномочий и, таким образом, злоупотребляет властью, которой оно наделено ввиду своего положения»[29].

В фундаментальном исследования МККК по обычному гуманитарному праву содержатся следующие важные разъяснения:

«В связи с действиями, предпринимаемыми подчиненными в соответствии с приказом о совершении военных преступлений, можно выделить три ситуации. Во-первых, в том случае, когда военные преступления действительно совершены, практика государств однозначно указывает, что ответственность командиров существует, как заявлено в данной норме. Во-вторых, если военные преступления в действительности не совершены, а лишь сделана попытка их совершить, практика государств склоняется к тому, что командиры также несут за это ответственность. Статут Международного уголовного суда (ст. 25(3)(b)) и Постановление Временной администрации ООН в Восточном Тиморе № 2000/15 (секция 14 (3)) предусматривают, что командир несет ответственность за отдание приказа о совершении военного преступления, если это преступление совершается или если имеет место покушение на это преступление. В национальных законодательствах некоторых государств предусмотрено, что командир, отдающий приказ о совершении преступления, виновен, даже если подчиненный лишь покушается на совершение такого преступления. В-третьих, в том случае, когда военные преступления не совершены, и не сделана попытка их совершить, несколько государств возлагают уголовную ответственность на командира лишь за отдачу приказа о совершении военного преступления. Однако в большинстве случаев практика показывает, что в таких случая командир не несет ответственности. Однако очевидно, что если норма заключается в запрещении отдавать приказ, например, не оставлять никого в живых, командир, отдающий такой приказ, виновен, даже если приказ не выполнен»[30].

 

7.3.3. Правовые последствия для лица, исполняющего преступный приказ

Исполнение приказа начальника не освобождает подчиненного от уголовной ответственности, если подчиненный знал, что действие, которое ему приказано совершить, является незаконным, или должен был знать об этом в связи с явно незаконным характером этого действия. В то же время тот факт, что лицо действовало во исполнение приказа, может быть учтено как смягчающее обстоятельство. Данный принцип именуется «принципом ответственности подчиненного» или «принципом недопустимости ссылки на приказ вышестоящего начальника».

Военный трибунал Соединенных Штатов в Нюрнберге в деле Верховного командования установил, что всякий раз, когда имеет место явно незаконный приказ, подчиненный больше не имеет права полагаться на распоряжения, данные его или ее начальником, и должен либо отказаться повиноваться таким приказам, либо принять на себя риск уголовной ответственности[31].

Как отметила Паола Гаета, эта норма сформировалась в ответ на тенденции современной войны, в ходе которой нарушения международных юридических стандартов обычно совершается на всех уровнях воинской иерархии, а также исходя из необходимости эффективной защиты жертв вооруженных конфликтов. Появление данного правила позволяет пресекать такие нарушения, наказывая не только высших начальников, но и непосредственных исполнителей преступлений, даже если они действуют в соответствии с приказами старших. «Принятие приказов начальства как абсолютного реабилитирующего обстоятельства, – пишет проф. Гаета, – довело бы ситуацию до абсурда: чтобы призвать к ответу лиц, ответственных за всю сумму нарушений, необходимо было бы подняться по цепи военных инстанций и даже политической иерархии, с нелепым результатом, что только исключительно Верховный Главнокомандующий или даже глава государства могут считаться уголовно ответственными за эти нарушения»[32].

Комиссия международного права ООН разъяснила, что хотя лицо, отдающее преступный приказ, несет особую ответственность за совершение преступления, «нельзя игнорировать ту виновность и ту неизбежную роль, которую играет подчиненный в деле фактического совершения преступного деяния. В противном случае правовая сила и последствия запрещения преступлений по международному праву были бы в значительной мере ослаблена отсутствием какой-либо ответственности или наказания фактических виновников этих чудовищных преступлений, какого-либо фактора сдерживания потенциальных нарушителей»[33]. Большинство главных военных преступников, которых осудил Нюрнбергский трибунал, в качестве довода защиты ссылались на исполнение ими приказа своих начальников. Трибунал отклонил ссылку на приказы вышестоящих лиц и отметил: «Положения этой статьи [статьи 8 Устава МВТ] соответствует законам всех наций. То, что солдат убил или подвергал пыткам по приказу в нарушение международных законов ведения войны, никогда не рассматривалось как защитительный довод против обвинений в этих жестоких действиях. <...> Сам факт наличия приказа может быть выставлен лишь в качестве смягчающего вину обстоятельства при назначении наказания»[34].

<...>

Практика государств устанавливает принцип ответственности подчиненного в качестве нормы обычного международного права, применяемой к преступлениям, которые совершаются во время как международных, так и внутренних конфликтов[35]. Она тесно связана с нормой, в соответствии с которой каждый комбатант (включая как представителей государства, так и представителей оппозиционных вооруженных групп) обязан не повиноваться незаконному приказу, и с императивной обязанностью соблюдать международное гуманитарное право[36]. Часть 2 статьи 42 Уголовного Кодекса Российской федерации и Наставление по международному гуманитарному праву вооруженным силам Российской Федерации устанавливают, что неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность[37].

Уставы Нюрнбергского и Токийского трибуналов устанавливают недопустимость ссылки на приказ без каких-либо оговорок о знании исполнителем незаконного характера или явной незаконности такого приказа. Ст. 8 Лондонского Статута гласит: «Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия». Эта же формулировка почти дословно повторена в ст. 4(b) Закона Контрольного Совета № 10[38]. Ст. 6 Устава военного трибунала для Дальнего Востока формулирует эту норму следующим образом: «Ни служебное положение подсудимого в любой период времени, ни то, что он действовал по приказу правительства или вышестоящего начальника, не освобождают его от ответственности за совершение любого преступления, в котором его обвиняют, однако эти обстоятельства могут быть учтены Трибуналом при определении наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия». В Нюрнбергские Принципы эта норма была включена в следующей редакции (Принцип IV): «Факт, что человек действовал в соответствии с приказом его правительства или начальника, не освобождает его от ответственности по международному праву, если моральный выбор был для него фактически возможен».

Ст. 7(4) Устава Международного Трибунала по бывшей Югославии фактически воспроизводит данную норму в редакции Нюрнбергского устава: «Тот факт, что обвиняемый действовал по приказу правительства или начальника, не освобождает его от уголовной ответственности, однако может рассматриваться как основание для смягчения наказания, если Международный трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия». Практически дословно это формулировка повторена и в ст. 6(4) Международного Трибунала по Руанде, а также в секции 21 Постановления об учреждении суда с исключительной юрисдикцией по серьезным уголовным преступлениям в Восточном Тиморе и статье 6(4) Устава специального суда для Сьерра-Леоне.

Такая формулировка принципа ответственности подчиненного обычно именуется комментаторами «Нюрнбергским стандартом».

Формулировка ст. 33 Римского Статута («Приказы начальника и предписание закона») расставляет акценты несколько иначе:

«1. Тот факт, что преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда, было совершено лицом по приказу правительства или начальника, будь то военного или гражданского, не освобождает это лицо от уголовной ответственности, за исключением случаев, когда:

a) это лицо было юридически обязано исполнять приказы данного правительства или данного начальника;

b) это лицо не знало, что приказ был незаконным; и

c) приказ не был явно незаконным.

2. Для целей настоящей статьи приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности являются явно незаконными».

Следует отметить, что русский перевод данной статьи не корректен. Множественное число, использованное переводчиком в конструкции «за исключением случаев, когда», позволяет предположить, что три перечисленных пункта являются альтернативными, и, таким образом, наличия хотя бы одного из этих элементов достаточно для освобождения лица от уголовной ответственности. Однако это не так. Официальный английский текст использует для данной оговорки единственное слово «unless» (буквально – «кроме», «исключая», «за исключением»), нейтральное с точки зрения грамматической категории числа. Это обстоятельство вместе с добавлением союза «и» (and) в конце пункта «b» указывает, что данные пункты необходимо рассматривать в совокупности. Следовательно, освобождение от уголовной ответственности возможно лишь в случае, если все три требования удовлетворены.

Таким образом, категорически отвергая ссылку на приказ, как на реабилитирующее обстоятельство для преступления геноцида и преступлений против человечности, Статут МУС обуславливает ответственность исполнителя приказа о совершении военного преступления ответом на вопрос о том:

a) имел ли исполнитель право в соответствии с внутренним законодательством не исполнить данный приказ;

b) знал ли исполнитель о незаконном характере приказа;

с) был ли такой приказ явно незаконен.

Все комментаторы подчеркивают, что пункты а-с должны быть выполнены кумулятивно[39]. Это означает, что лишь совокупность отрицательных ответов на все данные вопросы может освободить лицо от уголовной ответственности. В таком случае можно будет констатировать ошибку в праве, когда норма международного права действительно не ясна или противоречива (что и предусматривает пункт «с»), в связи с чем исполнитель полагал, что его действия являются законными, и такая уверенность была добросовестной, т.е. не следовала из преступной небрежности. Очевидно, что отсутствие знания не может быть реабилитирующим обстоятельством в случаях, включающих такие очевидно запрещенные деяния, как убийства гражданских лиц и военнопленных, изнасилования, пытки и т.п.

Английский военный юрист Чарльз Гэрвэй, бывший членом делегации Великобритании на Римской дипломатической конференции Международного Уголовного Суда в своей статье, опубликованной в Журнале МККК, указывает:

«Подход, который было принят по Статье 33, представляет, по мнению большинства, разумное и практичное решение, которое может применяться во всех случаях. Ограничение относится лишь к военным преступлениям, так как было признано, что поведение, составляющее геноцид или преступления против человечности, столь явно незаконно, что в его защите [под предлогом исполнения приказа] должно быть отказано полностью, в соответствии с Нюрнбергским стандартом, если, конечно, приказы не сопровождались другими обстоятельствами в пользу обвиняемого, типа принуждения.

<...> Статью 33 нужно интерпретировать в комплексе с перечнем преступлений и других положений Статута, касающихся субъективной стороны (статья 30) и ошибки в факте и в праве (статья 32). Она содержит высокий уровень. Три требования статьи 33(1) взаимодополняющие (кумулятивные), а не дизъюнктивные (are cumulative not disjunctive). Для начала обвиняемый должен находиться под юридическим обязательством исполнять приказы: просто морального долга недостаточно. <...> Таким образом, правительственный чиновник, который выполняет инструкции, подразумевающие совершение военных преступлений, не защищен, если он не находится под определенным правовым давлением. Если в результате неисполнения инструкции он просто потеряет свою работу, то предполагается, что [для освобождения от уголовной ответственности] этого не достаточно. Но даже если этот первый барьер преодолевается, защита предоставляется только в случае, если обвиняемый не знал, что приказ был незаконным, и приказ не был явно незаконным.

Обращение к перечню преступлений, содержащемуся в статье 8, показывает, что данный вид защиты, если таковая существует, будет крайне ограниченным. Большинство преступлений столь явно незаконны, что такой вопрос никогда не возникнет»[40].

Далее автор приводит единственное мыслимое исключение – использование запрещенных пуль, по поводу технических характеристик которых у солдата просто может не быть информации[41]. При этом важно, что комментарий писался Чарльзом Гэрвэем до принятия «Элементов преступлений», которые подробно разъясняют все материальные нормы Статута. Сходным образом данное положение понимает и Паола Гаета[42], подчеркивающая совокупный (кумулятивный) характер трех пунктов ст. 33(1) Римского Статута.

Следовательно, в соответствии с изложенными выше подходами лицо освобождается от уголовной ответственности вовсе не потому, что исполнило юридически обязательный для него приказ, а из-за отсутствия субъективного элемента преступления, вызванного либо ошибкой в праве, либо ошибкой в факте, либо обоими факторами вместе. Такая трактовка вопроса об ответственности за исполнение приказа находит свое обоснование и в практике государств. В воинских уставах, наставлениях, законодательстве и национальном прецедентном праве большинства государств говорится о «явно незаконных приказах»[43]. Это касается и российского уголовного законодательства, которое использует термин «заведомо незаконный». Часть 2 ст. 42 УК РФ гласит: «Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнении заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность». Та же формулировка содержится и в Приложении № 4 к Наставлению по международному гуманитарному праву Вооруженным Силам Российской Федерации[44].

В то же время имеется и определенная государственная практика, говорящая лишь о незаконности действия, которое приказано совершить, не требуя знания исполнителя о незаконности. Этот подход применен и в некоторых судебных решениях. Так, в деле Блашкича Судебная камера МТБЮ постановила, что «несущественно, была ли незаконность приказа очевидна»[45]. Однако такая практика недостаточно широко распространена и единообразна, чтобы установить норму обычного международного права[46].

Следует отметить, что ряд известных комментаторов (в том числе Паола Гаета[47] и Антонио Кассезе[48]), очень критично относятся к формулировке ст. 33 Римского Статута. Однако их критика касается не «римского стандарта» вообще, а его возможного применения в практике МУС. Они отмечают, что в условиях подробной кодификации преступлений в Римском Статуте и «Элементах преступлений» никто не может ссылаться на неточность закона и его незнание. Однако данные авторы признают, что в отношении обычных норм международного права (которые, действительно, в ряде случаев могут быть не ясны) «римский стандарт» соответствует общепринятой практике.

Понятно, что разрешение вопроса об ответственности исполнителя в каждом случае должно устанавливаться с учетом фактических обстоятельств дела. При установлении умозаключительного элемента у исполнителя преступного приказа возможно обращение к критерию «здравомыслящего человека» (reasonable person или reasonable man), который, будучи заимствован из общего права, часто используется специальными международными трибуналами по Югославии и Руанде. Установление виновности будет зависеть от ответа на следующий вопрос: должен ли был, вне разумного сомнения, здравомыслящий человек в данных обстоятельствах прийти к заключению, что приказ является незаконным. Еще Херш Лаутерпрахт утверждал, что явная незаконность приказа должна быть «очевидна для человека обычного понимания».[49] Андреас Зиммерман в своем разделе фундаментального комментария к Римскому Статуту подчеркивает, что незаконность не должна определяться исходя из внутреннего законодательства. Правильный тест состоит в том, был ли приказ явно незаконен по международному праву. «Учитывая, – полагает автор, – что нужно применить восприятие обычного человека, требуется найти, что даже непрофессионал лишь с элементарным знанием международного гуманитарного права должен был полагать, что действие незаконно и составляет уголовное преступление»[50].

В этом же русле высказался и Центральный Окружной военный суд Израиля в деле Шмюэля Малинки: «Отличительный признак »явно незаконного» приказа должен бросаться в глаза, как черный флаг, развевающийся над отданным приказом, как предупредительный знак, говорящий: «Запрещено!» Если определить это могут только специалисты-правоведы, приказ не является незаконным; определенная и очевидная незаконность, которая видна в самом приказе … противозаконность, которая бросается в глаза и возмущает сердце, если глаза не закрыты, а сердце не очерствело и не развратилось»[51].

В то же время в современных условиях Антонио Кассезе настаивает на том, что Международный Уголовный Суд, учитывая детальную кодификацию преступлений в Римском Статуте и Элементах преступлений, в подобных ситуациях должен исходить из презумпции, что приказ участвовать в военных преступлениях «явно незаконен», если только не сталкивается с тем редким случаем, где норма материального права действительно может быть неясна[52]. Таким образом, бремя доказывания этого реабилитирующего обстоятельства должно лежать на обвиняемом.

Несколько иную позицию высказывает Джейми Аллан Уильямсон:

«Можно прийти к выводу — пишет он, —  что МУС допускает защиту ссылкой на совершение действий по приказу начальника в ситуациях, когда совершаются военные преступления.  Допустимость такой защиты в общем-то понятна, если принять во внимание сложность современных асимметричных военных действий, в которых участвует множество сторон, размытую грань между комбатантами и гражданскими лицами и тот факт, что управление военными действиями, как и осуществление контроля над применением оружия, ведется из удаленных центров, а не на самом поле боя. Реальность современной войны может сделать еще более трудной задачу подчиненных в разгар боя оценить и провести различие между хорошим и плохим, допустимым и явно незаконным. Действительно, целый ряд военных

преступлений, перечисленных в статье 8 Статута МУС, не обязательно представляются таковыми без определенных специальных знаний и подготовки». В качестве примеров Уильямсон приводит объявление об отмене, временном приостановлении действия или неприемлемости в суде прав и исков граждан стороны противника; применение пуль, которые расширяются и легко расплющиваются в теле человека, таких как пули, твердая оболочка которых не покрывает всего сердечника или имеют надрезы или намеренное нападение на здания, служащие, среди прочего, целям науки и благотворительности. «Поскольку это так, — заключает комментатор, — может считаться несправедливым наказывать простых подчиненных, которые действовали добросовестно и с честными намерениями»[53].

Очевидно, что рассматриваемые ситуации являются пока предметом академического теоретизирования и останутся таковыми до тех пор, пока Международный уголовный суд не рассмотрит подобные преступления в своей практике.

 

***

При каких обстоятельствах исполнение преступного приказа, не освобождая вовсе от ответственности, может быть, тем не менее, учтено как смягчающее обстоятельство? Комиссия международного права разъяснила этот вопрос следующим образом:

«Одно лишь наличие приказа вышестоящих должностных лиц не может обуславливать автоматическое вынесение более мягкого приговора. Нижестоящее должностное лицо может понести более легкое наказание лишь в том случае, если наличие приказа <...> фактически снижает степень его ответственности. Так, нижестоящее должностное лицо, выражающее готовность участвовать в совершении преступления независимо от приказания своего начальника, несет ту же степень ответственности, как если бы такого приказа не отдавалось. В подобной ситуации наличие приказа вышестоящего должностного лица не оказывает какого-либо влияния на поведение подчиненного. И напротив, подчиненный, который вынужден совершить преступление по приказу вышестоящего должностного лица из страха перед серьезными последствиями для себя лично и своей семьи в результате неисполнения этого приказа, виновен в иной степени, чем подчиненный, который с готовностью участвует в совершении преступлений. <...> В соответствующих обстоятельствах [это] может служить оправданием для смягчения приговора, который в ином случае был бы более суровым. Фраза «если это диктуется интересами правосудия» используется для того, чтобы показать, что даже в таких случаях назначение менее сурового наказания должно также отвечать интересам правосудия. В связи с этим компетентный суд должен рассмотреть вопрос о том, существует ли у подчиненного оправдание для выполнения приказа о совершении преступления для избежания последствий его невыполнения. Так, суд должен взвесить серьезность последствий, которые фактически возникли в результате выполнения приказа с одной стороны, и серьёзность последствий, которые могли бы, по всей вероятности, иметь место в результате невыполнения приказа, с другой стороны. С одной стороны, суд не имеет оснований для проявления снисхождения к подчиненному, совершившему тягчайшее преступление по приказу вышестоящего должностного лица в отсутствие непосредственной или сколько-нибудь значительной опасности возникновения серьезных последствий в результате невыполнения такого приказа. С другой стороны, суд может прийти к выводу о том, что правосудие требует вынесения более мягкого приговора подчиненному, совершившему тяжкое преступление по приказу вышестоящего должностного лица, с тем чтобы избежать непосредственной или сколько-нибудь значительной опасности таких же или более серьезных последствий в результате выполнения такого приказа[54].

При всей безукоризненности данной трактовки, основанной, как указывают его авторы, на подходе Х. Лаутерпрахта[55], речь в ней по существу идет не о самом приказе, как таковом, а о сопровождающем его принуждении. Именно таким подходом руководствовался Международный трибунал по бывшей Югославии, назначая наказание Дражену Эрдемовичу: в качестве смягчающего обстоятельства рассматривалось не исполнение приказа, а именно принуждение, сопровождаемое реальной угрозой убийства (см. выше, раздел).

Но в каких же случаях само по себе исполнение приказа вышестоящего лица вне элемента принуждения может учитываться как обстоятельство, смягчающее вину?

 В Нюрнбергском приговоре отмечено: «Подлинным критерием в этом отношении, который в той или иной степени содержится в уголовном праве большинства государств, является не факт наличия приказа, а вопрос о том, был ли практически возможен моральный выбор»[56]. Этот же довод, внесенный Комиссией международного права в Нюрнбергские принципы, повторил и Военный трибунал Соединенных Штатов в деле Фарбена[57].

Как показывает Кассезе, обычно приказ рассматривается в качестве смягчающего обстоятельства, если он был отдан в ходе боя, когда, по понятным причинам, подчиненному труднее отказаться от повиновения. Тем не менее, даже в таких экстраординарных условиях он обязан оценивать законность приказа, если юридическое регулирование вопроса признанно универсально и ясно вне сомнения. В деле Уильяма Келли, в котором рассматривался эпизод резни двадцати двух младенцев, детей, женщин и стариков, учиненной американскими военными в южно-вьетнамской деревне Сонгми 16 марта 1968 года, обвиняемый ссылался на приказ непосредственного командира — капитана Эрнста Медины. Трибунал Соединенных Штатов постановил, что преднамеренное убийство невооруженных людей, не оказывающих сопротивления и находящихся под контролем военных, было очевидно незаконным. Таким образом, даже в высоком накале сражения явно незаконные приказы не должны быть исполнены и, в случае исполнения, не могут использоваться как аргумент защиты. Апелляционный военный суд США разделил данную точку зрения в деле Шварца и Грина, касающегося убийства морским патрулем, осуществлявшим спецоперацию по поиску и уничтожению противника, шестнадцати женщин и детей[58].

Израильский суд в деле Шмюэля Малинки и др. определил, что исполнение приказа может быть смягчающим обстоятельством в условиях, когда приказ дан в пылу сражения, внезапно и когда промедление могло бы, возможно, угрожать жизни солдата и его боевым товарищам[59]. Это же соображение было принято государствами на Римской конференции при формулировании статьи 33 Статута Международного Уголовного Суда, «чтобы защитить военных, находящихся на поле битвы, и повинующихся приказам, которые они не имеют возможности оценить»[60] .

 

7.4. Подстрекательство (INSTIGATING)

Подстрекательство (instigating) в прецедентном праве специальных международных трибуналов ООН понимается как побуждение другого лица к совершению преступления[61].

От формы участия в преступлении в виде приказа подстрекательство отличается тем, что не предполагает каких-либо субординационных отношений между подстрекателем и непосредственным исполнителем преступления. При этом отмечается, что осуществление влияния вряд ли возможно без определенной способности оказывать воздействие на других лиц[62].

При подстрекательстве необходимо доказать причинно-следственную связь между фактом подстрекательства и объективной стороной преступления (actus reus). Хотя нет необходимости доказывать, что преступление не произошло бы без участия подстрекателя, необходимо показать, что вклад обвиняемого оказал существенный эффект на совершение преступления[63].

К настоящему времени общим правилом прецедентного права специальных трибуналов является то, что подстрекательство может быть осуществлено различными способами: как явным, так и неявным поведением, как действием, так и бездействием. При этом в последнем случае подстрекатель должен быть наделен обязанностью предотвратить преступление[64]. Это отличает международное уголовное право от российского, среди теоретиков которого господствует мнение, что «сам характер подстрекательства исключает его совершение путем бездействия»[65].

В прецедентном праве международных трибуналов простое присутствие на месте злодеяния может составить подстрекательство, если обвиняемый является представителем власти и ничего не делает для того, чтобы воспрепятствовать или остановить преступление[66]. Подстрекательство не обязательно должно носить «прямой и публичный характер» (за исключением прямого и публичного подстрекательства к геноциду, как отдельной формы участия, предусмотренной Конвенцией о геноциде) или подразумевать присутствие подстрекателя на месте преступления. Воздействие подстрекателя может быть осуществлено как напрямую, так и через посредников, как на небольшую, так и на большую группу людей[67].

В деле Насера Орича Судебная камера МТБЮ дала важное разъяснение относительно того, чем подстрекательство в значении термина «instigation» отличается от «пособничества и подстрекательства» («aiding and abetting»). Важным критерием здесь является настроение лица, совершающего основное преступление. «С одной стороны, – указали судьи, – оно [подстрекательство, instigation] должно более чем просто облегчить совершение исполнителем преступления, чего может быть достаточно для пособничества и подстрекательства (aiding and abetting). Оно [подстрекательство, instigation] требует некоторого влияния на основного преступника посредством подталкивания, уговора или иного способа стимулирования его или ее на совершение преступления. Это не обязательно предполагает, что самостоятельная идея или план совершить преступление был выработан подстрекателем (instigator). Даже если основной преступник уже размышлял о совершении преступления, окончательное решение поступить именно так все-таки должно быть вызвано убеждением или существенной поддержкой со стороны подстрекателя. Однако, если основной преступник ‘omnimodo facturus’, т.е. уже определенно решил совершить преступление, дальнейшая поддержка или простая моральная поддержка является пособничеством и подстрекательством (aiding and abetting)»[68].

 

Интересно отметить, что еще в 1902 г. почти теми же словами этот вид участия в преступлении характеризовал известный российский юрист Н.С. Таганцев. Он писал: «Несколько иной характер имеет подстрекательство, не удавшееся потому, что подговариваемый и помимо того уже решился на совершение преступного деяния (alias seu omnimodo facturusа – намеревающийся совершить в другое время или другим способом (лат)). В этом случае, по моему мнению, необходимо различать несколько оттенков. Если у кого-нибудь мелькала мысль о преступлении, если он находился в таких условиях, что готов был решиться на всякое преступление, и таким его состоянием воспользовалось третье лицо, окончательно убедившее или обольстившее его, то это последнее лицо может быть признано подстрекателем. Если подговариваемый решился уже на преступление, но подговор только укрепил его решимость, решившийся извлек из него полезные сведения, указания, то подговаривающий может считаться интеллектуальным пособником. Наконец, если подговор не имел никакого значения и подговоривший, кроме этой бесплодной попытки, не принимал другого участия в преступном деянии, ни физического, ни психического, то, казалось бы, его вовсе нельзя признавать соучастником»[69].

В современном российском уголовном праве «подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом»[70]. Российские юристы отмечают: «Объективная сторона деятельности подстрекателя характеризуется совершением активных действий, направленных на возбуждение у исполнителя либо иных соучастников решимости совершить преступление»[71]. В то же время действенность конкретного способа подстрекательства зависит от фактических обстоятельств конкретного дела, в том числе от воли непосредственного исполнителя преступления. Как справедливо отмечает М.И. Ковалев, «для того, чтобы принудить человека помимо его воли к совершению каких-либо нежелательных действий, порой употребляются весьма жесткие средства, но они разбиваются, натыкаясь на стойкость и несокрушимую волю человека. Однако иногда бывает и так, что незначительный жест, едва заметное движение глаз, вскользь брошенное слово являются достаточными, чтобы человек согласился на самый серьезный по своим последствиям поступок»[72].

 

Прецедентное право Международных трибуналов склоняется к тому, что необходимый субъективный элемент (mens rea) подстрекательства – намерение[73]. Хотя в некоторых делах было высказано мнение, что достаточно простого знания подстрекателем того, что его действия помогут в совершении преступления[74], или понимания существенной вероятности такого исхода событий[75], в большинстве судебных решений содержится утверждение, что подстрекательство (в значении instigation) должно совершаться намеренно[76]. Термин «прямое намерение» в связи с подстрекательством употребляется апелляционной камерой МТБЮ в деле Кродича и Черкеза[77].

Подробную экспертизу данного вопроса Судебная камера МТБЮ провела в деле Насера Орича, рассмотренного 30 июля 206 года. После обращения к предыдущим судебным решениям обеих трибуналов Суд установил:

«Рассматривая это развитие в интерпретации mens rea подстрекателя в свете типа и серьезности преступлений, по которым имеет юрисдикцию Трибунал, Судебная камера далее придерживается мнения, что это намерение содержит познавательный элемент знания и волевой элемент принятия, и что это намерение должно относиться и к собственному поведению участника, и к основному преступлению, в котором он участвует. Это, во-первых, означает, что относительно своего собственного поведения подстрекатель должен знать о его эффекте влияния на основного преступника, направленном на совершение преступления. В то же время подстрекатель, даже если не стремится и не желает, должен по крайней мере осознавать, что преступление [будет] совершено. Во-вторых, в отношении основного преступника, подстрекатель должен знать и соглашаться на намеренное завершение основного преступления. В-третьих, волевой элемент намерения, в условиях, когда подстрекатель осведомлен о более чем вероятном совершении преступления, которое будет следовать из его поведения, может быть охарактеризован, как принятие его совершения. Хотя не требуется, чтобы подстрекатель точно предвидел, кем и при каких обстоятельствах будет совершено основное преступление, и что это исключило бы косвенное побуждение, подстрекатель по крайней мере, должен знать основные и существенные элементы преступления, которое будет совершено»[78].

В этом же смысле, комментируя статью 30 Римского Статута, высказывается и Альбин Эсер:

«Во-первых, относительно своего собственного поведения подстрекатель должен проявить свое намерение и знание. Это означает, что намерение подстрекателя должно быть направлено на то, чтобы заставить исполнителя совершить преступление. Во-вторых, подстрекатель должен предполагать, что руководитель совершит преступление в психическом состоянии, требуемом в соответствии со Статутом. Если, например, преступление требует намерения (а не просто небрежности или безрассудства), подстрекатель должен предвидеть и принимать, что исполнитель совершит преступление преднамеренно, со всеми несоответствующими этой форме вины элементами. В этом смысле у подстрекателя должно быть «двойное намерение»: и относительно его собственного поведения, и относительно поведения исполнителя»[79].

Подстрекательство к совершению преступления наказуемо только в случае, если оно ведет к преступлению, которого желал подстрекатель[80]. Однако в случае подстрекательства к совершению геноцида виновный может быть привлечен к ответственности уже за сам факт подстрекательства, даже если это не привело к осуществлению акта геноцида[81]. Это вытекает как из ст. 2 (b) Конвенции о предотвращении геноцида, так и из Уставов специальных трибуналов ООН, в соответствии с которыми само это деяние является законченным преступлением.

 

7.5. Планирование (PIANNING)

В соответствии с прецедентным правом специальных трибуналов под планированием понимается ситуация, когда одно или несколько лиц «проектируют» совершение преступления, как в предварительных фазах, так и в фазах его выполнения[82]. За планирование преступления может быть осуждено как несколько, так и один человек. Человек, который непосредственно совершал преступление, не может одновременно нести ответственность и за его планирование. Планирование должно быть существенным, типа формулирования преступного плана или одобрения плана, предложенного другими[83]. Существование плана может быть доказано в том числе и через косвенные улики[84].

Прецедентное право специальных трибуналов демонстрирует, что для обвинения лица в планировании нужно доказать, что преступление было действительно совершено. Исключение составляет заговор на совершение геноцида, так как само это деяние, в соответствии с Конвенцией о геноциде, является законченным преступлением вне зависимости от того, имел ли место сам акт геноцида[85].

 

7.6. Пособничество и подстрекательство (AIDING AND ABETTING)

Данные термины, употребляемые в уставах международных трибуналов, заимствованы из системы английского права. Слово «abetting» традиционно переводится на русский язык как подстрекательство, и, таким образом, сливается в переводах с термином «instigating». Однако в действительности «abetting», кажется, имеет значение менее активного действия, чем «instigating».

Проф. Вильям Шабас разъясняет формулировку «aiding and abetting» следующим образом:

«Aiding and abetting» – заключительная форма участия, внесенная в список в общей статьи, посвященной этому предмету в трех уставах <трибуналов по Югославии, Руанде и суда для Сьерра-Леоне – авт.>. Эти термины – довольно классическая формулировка общего права для понятия соучастия (complicity). «Aiding» вообще относится к некоторой форме физической помощи в совершении преступления, но «вторичного» характера, в то время как «abetting» предполагает поддержку или другое проявление морального уговаривания. Как и многие из терминов общего права, «abetting» фактически образовано от старого нормандского (французского) слова abeter, означающего «подстрекать» или «поощрять». Очевидно, «abetting» имеет значительные наложения с другими понятиями участия, разъясненными в уставах, а именно, «подстрекательство» (inciting) и «приказ», так же как и «прямое и публичное подстрекательство (incitement) на совершение геноцида»[86].

В судебных решениях специальных международных трибуналов ООН подчеркивается разница между пособничеством и подстрекательством, которые могут на первый взгляд казаться синонимичными понятиями. Пособничество – помощь кому-то через предоставление средств. Подстрекательство – облегчение незаконного акта, к совершению которого подстрекатель испытывает «сочувствие», через действия типа «ободрения» основного преступника[87]. При этом для наступления уголовной ответственности достаточно хотя бы одной из этих форм участия в преступлении[88].

Приведенные здесь критерии указывают, что пособничество в значении aiding близко по своему содержанию термину «физическое пособничество», принятому в российском уголовном праве. Физическим пособничеством признается способствование совершению преступления представлением средств или устранением препятствий; оно может состоять как в действии, так и в бездействии[89]. В то же время подстрекательство в значении abetting весьма близко российскому уголовно-правовому понятию «интеллектуального пособничества», которое состоит в содействии совершению преступления советами, указаниями, а также заранее данном обещании скрыть преступника. В российском уголовном праве интеллектуальный пособник лишь укрепляет решимость совершить преступление, в то время как подстрекатель своими действиями вызывает такую решимость[90]. Это различие, предлагаемое российскими юристами, может быть полезным для определения тонкой грани, отделяющей в международном праве подстрекательство как «instigating» от подстрекательства как «abetting».

Из ст. 25 (3) (с) Римского Статута усматривается, что цель пособника и подстрекателя должна состоять в облегчении совершения преступления. Прецедентное право специальных трибуналов демонстрирует множество случаев вменения данной формы соучастия. Следует отметить, что вина пособничества и подстрекательства, кажется, менее серьезна, чем в других формах участия в преступлении, так как пособник и подстрекатель не должен разделять намерения основного преступника, а только иметь о нем некоторую информацию. Между тем вклад пособника и подстрекателя в совершение преступления должен быть существенным, т.е. должен «оказывать фактическое влияние на совершение преступления»[91].

В практике Международных трибуналов ООН элементы пособничества и подстрекательства были впервые детально определены Судебной камерой МТБЮ в деле Фурунджия, после подробного анализа судебных решений, вынесенных после Второй мировой войны. Это определение, в последствие подтвержденное в ряде других дел, и именуемое некоторыми комментаторами «стандартом Фурунджия», по всей видимости, формулирует норму обычного права. Оно следующее:

«Юридические компоненты пособничества и подстрекательства в международном уголовном праве следующее: actus reus состоит в практической помощи, поддержке или моральной поддержке, которая оказывает существенный эффект на совершение преступления. Необходимый элемент mens rea – знание, что эти действия помогают совершению преступления»[92].

Материальный элемент (actus reus) – практическая помощь, поддержка или моральная поддержка преступного акта[93] – может представлять собой как действие, так и упущение[94]. Хотя такая помощь не должна быть причиной совершения исполнителем преступного акта[95], она должна оказывать существенный эффект на совершение преступления[96]. Кроме того, разумеется, требуется, чтобы само основное преступление было совершено[97].

Простое присутствие на месте преступления не обязательно составляет пособничество и подстрекательство. Для вменения этой формы участия необходимо, чтобы присутствующий оказывал на исполнителя существенный эффект, например, демонстрируя свое одобрение происходящего[98]. Присутствие на месте преступления человека, обладающего неоспоримой властью над исполнителями незаконного акта, при некоторых обстоятельствах может интерпретироваться как одобрение их поведения (эффект «одобряющего зрителя»)[99]. Поэтому, как заявила судебная камера МТБЮ в деле Алексовского, «нужно полагать, что властное положение человека является важным знаком для установления того, что простое присутствие составляет акт намеренного участия <…>. Тем не менее, такая ответственность не является автоматической и заслуживает рассмотрения на фоне фактических обстоятельств»[100].

В то же время физическое присутствие на месте преступления и физическая помощь в его совершении не являются обязательным элементом «пособничества и подстрекательства»[101]. Акт помощи преступлению, выраженный в «пособничестве и подстрекательстве», может произойти прежде, в течение или после того, как преступление совершено[102]. Как отметила судебная камера МТР в деле Рутаганда, «акт помощи может быть географически и хронологически не связан с фактическим совершением преступления»[103]. При этом пособник и подстрекатель несут ответственность за все естественно возникшие последствия преступного акта[104].

Субъективный элемент (mens rea) «пособничества и подстрекательства» – знание. В ряде дел судебные камеры разъяснили, что пособник и подстрекатель должны либо намереваться помочь в совершении преступления или облегчить его совершение, либо, как минимум, осознавать, что такая помощь будет возможным и обозримым последствием их поведения[105]. В соответствии с этими определениями вина может состоять как в намерении, так и в простом знании. Однако Апелляционная камера МТБЮ а деле Алексовского определила: простого знания «пособника и подстрекателя» о том, что его действия помогают совершению основного преступления, достаточно для установление вины[106].

Данное определение соответствует первоначальному стандарту, установленному в деле Фурунджия, где Судебная камера, опираясь на прецедентное право, сформировавшееся после Второй мировой войны, подчеркнула:

«Это особенно очевидно в свете всех дел, в которых лица были признаны виновными за то, что доставляли жертв и преступников к месту казни. В этих делах Обвинение не доказывало, что водитель ехал с целью помощи в убийстве, то есть с намерением убить. Здесь со стороны водителей, ответственных пособники и подстрекатели, имело место было знание о преступной цели палачей. Следовательно, если бы не было доказано, что водитель разумно осознавал, что целью поездки является незаконная казнь, то он был бы оправдан»[107].

Соответственно, пособник и подстрекатель не должен разделять намерение основного преступника, но должен знать об этом намерении и о главных элементах преступного акта[108]. В то же время нет никакого требования, чтобы пособник и подстрекатель точно знал, какое именно преступление готовилось и было в действительности совершено. Если лицо знало, что хотя бы одно из множества преступлений, вероятно, будет совершено, и одно из них действительно совершается, и оно намеревалось облегчить совершение такого преступления, то это лицо виновно как пособник и подстрекатель[109].

Вина лица может быть установлена на основании различных обстоятельств, в частности, таких, как положения лица в качестве начальника и его присутствия на месте преступления[110].

 

Яркий пример установления данной формы участия в преступлениях содержится в деле сербского генерала Радислава Крстича, рассмотренном Международным трибуналом по бывшей Югославии, на котором следует остановиться подробно.

Данное дело касается геноцида боснийских мусульман области Сребреница, расположенной в восточной Боснии и Герцеговине[111]. Этот анклав был объявлен ООН «зоной безопасности», его жители были разоружены и находились под защитой миротворческого контингента Организации Объединённых Наций. Однако в период с 6 по 11 июля 1995 года вооруженные силы Республики Сербска под командованием генерала Ратко Младича осуществили операцию по захвату анклава и разоружению дислоцированного здесь голландского батальона, входящего в состав миротворческих сил Организации Объединенных Наций[112]. К вечеру 11 июля от 20 до 25 тысяч беженцев – преимущественно женщин, стариков и детей – собрались в районе Поточари, на территории места дислокации миротворцев и вблизи него, в различных производственных корпусах. В последующие дни здесь разразился гуманитарный кризис, связанный с нехваткой пищи, воды и медицинской помощи. 12 июля сербские солдаты и члены сербских паравоенных формирований начали убивать беженцев, включая детей. Они выхватывали людей из толпы, уводили, и расстреливали их, либо перерезали им горло. Также имели место изнасилования, убийства и жестокие избиения женщин.

В этот же день сербские силы начали отделять мужчин боеспособного возраста и подростков от женщин, детей и стариков. Женщины, дети и старики были посажены в автобусы и насильственно перемещены к границе соседнего анклава, находящегося под контролем боснийско-мусульманских вооруженных сил. Операция по высылке производилась в целом корректно, без эксцессов грубого насилия. Тем не менее, отдельных мужчин, которым удалось сесть в автобусы, при высадке также отделяли от остальных. Операция по перемещению закончилась 13 июля[113].

В течение последующих дней, отделенные мужчины, а также другие мужчины-мусульмане, задержанные в разных районах Сребреницы, были распределены по различным сельским поселениям и фермам, и там казнены. Всего было расстреляно около 7-8 тысяч мужчин, их трупы были помещены в массовые захоронения[114]. Данное массовое уничтожение мужчин, вместе с незаконной высылкой всех остальных гражданских лиц из числа боснийских мусульман, было квалифицировано судом как акт геноцида[115].

Генерал Радислав Крстич, занимавший в дни поглощения Сребреницы должность начальника штаба, а затем командира корпуса «Дрина», был признан МТБЮ виновным в пособничестве и подстрекательстве к геноциду и преступлениям против человечности в виде истребления и преследования в связи с тем, что он позволил использовать транспортные ресурсы вверенного ему подразделения для организации массовых казней, а также некоторых представителей личного состава – для конвоирования жертв к местам расстрелов. При этом он лично не участвовал в убийствах, не приказывал их совершить и не присутствовал при их совершении. Однако он знал, что в планы его руководства входит «избавление от мусульман» анклава Сребреница. Хотя он не разделял намерение своего командующего – генерала Младича – на совершение геноцида, он знал об этом намерении, и позволил осуществить этот бесчеловечный план вопреки своей обязанности по международному праву пресекать подобные преступления.

Апелляционная камера МТБЮ пришла к следующим выводам:

«По крайней мере с 15 июля 1995 года Радислав Крстич знал о направленном на геноцид намерении некоторых членов Главного Штаба ВРС [Войска Республики Сербска]. Радислав Крстич знал, что Главный Штаб имел недостаточно собственных ресурсов, чтобы осуществить казни, и что без использования ресурсов корпуса «Дрина» Главный Штаб будет не в состоянии осуществить  свой направленный на геноцид план. Крстич знал, что, позволяя использовать ресурсы корпуса «Дрина», он вносил существенный вклад в убийства заключенных из числа боснийских мусульман. Хотя доказательства показывают, что Радислав Крстич не был сторонником этого плана, как командующий корпуса «Дрина» он разрешил Главному Штабу задействовать ресурсы корпуса «Дрина» и использовать эти ресурсы. Поэтому уголовная ответственность Крситча более должным образом должна быть охарактеризована как пособничество и подстрекательство к геноциду»[116].

«Крстич знал, что автобусы, которыми он помог для обеспечения перемещения женщин, детей и стариков, [затем] использовались, чтобы доставить мужчин к различным местам содержания под стражей. Он также знал, что транспортные средства и персонал  корпуса «Дрина» использовались, чтобы изыскать места, пригодные для содержания под стражей, сопровождать и охранять заключенных из числа боснийских мусульман в различных местах содержания. Он также знал, что тяжелая техника и оборудование, принадлежащие корпусу «Дрина», находящемуся под его командованием, далее использовались для казней гражданских лиц из числа боснийских мусульман»[117].

«Нет никаких доказательств, подтверждающих, что он приказал осуществить любое из этих убийств или что он непосредственно участвовал в них. Все, что доказательства позволяют установить, – это то, что он знал, что такие убийства совершались, и что он разрешил Главному Штабу использовать персонал и ресурсы, находящиеся под его командованием, для того, чтобы облегчить их совершение. При этих обстоятельствах уголовная ответственность Радислава Крстича – ответственность пособника и подстрекателя убийств, истребления и преследования, а не основного со-преступника»[118].

Кроме того, при установлении вины Крстича как пособника и подстрекателя, были учтены свидетельства «длительной лояльности Радислава Крстича генералу Младичу, несмотря на его знание о роли Младича в геноциде, осуществленном в Сребренице»[119].

 

7.7. Объединенное преступное предприятие (JOINT CRIMINAL ENTERPRISE)

Международное уголовное право, как и национальные уголовно-правовые системы, оперирует понятием соучастия, направленного на реализацию общей цели, плана или проекта[120]. Такой вид участия многих лиц в преступлении характеризуется Международными Трибуналами по бывшей Югославии и Руанде термином «объединенное преступное предприятие». Дефиниция объединенного преступного предприятия, не фигурирующая прямо в Уставах этих Трибуналов, теперь неявным образом отражена в ст. 25 (d) Римского статута Международного Уголовного Суда. Концепция этого вида участия в преступлении, используемая под разными наименованиями многими национальными системами уголовного права, до некоторой степени приближается к понятиям «организованная преступная группа»[121] и «преступное сообщество»[122], применяемым российским законодательством, но далеко им не синонимична. Некоторые комментаторы называют доктрину объединенного преступного предприятия «самой сложной и концептуально стимулирующей теорией в международном уголовном праве»[123].

Подробно разработанная в юриспруденции МТБЮ доктрина объединенного преступного предприятия оказала решающее значение на рассмотрение ряда знаковых дел этого трибунала и позднее стала использоваться МТР[124]. Некоторые обвинительные акты Специального суда по Сьерра-Леоне, включая обвинительный акт в отношении президента Либерии Чарльза Тейлора[125] (а также в делах Брима и др., Сесей и др.), также используют понятие объединенного преступного предприятия[126].

Суть понятия объединенного преступного предприятия была подробно разъяснена Апелляционной камерой МТБЮ при рассмотрении дела Душко Тадича, которое, по справедливому замечанию Якоба Рэймера[127], легло в основу современного понимания данной доктрины соучастия в международном преступлении. При обосновании ее применимости судьи МТБЮ исходили из следующего положения: «Устав обеспечивает юрисдикцию над лицами, которые планируют, подстрекают, приказывают, физически совершают преступление, или иначе оказывают пособничество и подстрекают к его планированию, подготовке или выполнению. <…> Это не исключает такие способы участия в совершении преступлений, когда несколько человек имеют общую преступную цель, которая реализуется или совместно, или некоторыми членами этой группы»[128].

Вместе с тем Суд заявил, что уголовная ответственность, вытекающая из участия в объединенном преступном предприятии, не эквивалентна «вине ассоциаций». Суд сослался на Доклад Генерального секретаря ООН, напрямую отклоняющий вину простого членства в организации, и вновь подтвердил принцип индивидуальной уголовной ответственности, заявив: «никто не может считаться уголовно ответственным за действия или упущения, в которых он лично или каким-либо иным способом не участвовал»[129].

Прецедентное право МТБЮ выделяет три категории или формы объединенного преступного предприятия.

 

7.7.1. Первая форма объединенного преступного предприятия

Первая форма объединенного преступного предприятия относится к случаям, где все подсудимые, действующие в соответствии с общим умыслом, имеют одно и то же преступное намерение. Например, соучастники имеют план, нацеленный на убийство. Даже если каждый из них выполняет различную роль в пределах реализации общей цели, все они имеют намерение убить. Объективные и субъективные предпосылки, необходимые для того, чтобы возложить уголовную ответственность на участника, который лично не убивал, или когда факт причинения им смерти не может быть доказан, следующие:

  • обвиняемый должен участвовать в реализации одного из аспектов общего умысла (например, причиняя нелетальное насилие жертве, оказывая материальную помощь, или облегчая действия соучастников);
  • обвиняемый, даже если он лично не совершил убийство, должен, однако, желать наступления этого результата[130].

В качестве иллюстрации подобной ситуации можно привести дело Альфонса Кляйна и др.[131], рассмотренное в 1945 году Американской военной комиссией в Висбадене, на которое при описании данного вида совместного участия в преступлении обращает особое внимание Антонио Кассезе[132]. Обвиняемыми были восемь немцев, которые в период с июля 1944 по апрель 1945 года убили более четырехсот польских и советских граждан, угнанных на работу в Германию и страдавших от туберкулеза или пневмонии. Жертвы доставлялись в больницу города Гадамар, где им обещали предоставить лечение. Там их убивали инъекциями ядовитых наркотиков; впоследствии медицинские отчеты о лечении и свидетельства о смерти фальсифицировались. Убийства производились с целью освободить в больницах места для немецких военных. Перед судом предстал Кляйн, администратор больницы и лидер местной ячейки НСДАП, который осуществлял все необходимые приготовления для совершения злодеяний, врач Вахльманн, который участвовал в предварительных встречах,  на которых эти убийства были спланированы и где он согласился на приспособление больницы под «конвейер смерти», три медсестры Руофф, Виллиг и Губер, которые осуществляли смертельные инъекции, бухгалтер Мерке, который фальсифицировал документы о причинах смерти, и швейцар Блюм, в обязанности которого входил контроль за тем, что отравленные жертвы действительно умерли, и их последующее захоронение в братских могилах.

Все семеро были обвинены в нарушении международного права и законов войны, выразившемся в том, что они, «действуя совместно и согласно общему намерению <...>, преднамеренно и противоправно пособничали, подстрекали и участвовали в убийстве граждан Польши и России». И хотя наряду с понятием «общего намерения» использовалось понятие «пособничества и подстрекательства», Обвинитель, описывая нормы применимого права, подчеркнул, что все лица, участвующие в преступном предприятии, одинаково виновны как «со-руководители».

В отношении убийства, совершаемого несколькими лицами, он отметил, что «каждый из тех, кто в любом виде участвовал в достижении этого результата, одинаково виновен так же, как человек, который непосредственно привел в действие спусковой крючок». «На этом заводе в Гадамаре, – указал Обвинитель, – действовала поточная линия смерти. Ни один из обвиняемых не мог самостоятельно совершить все действия, необходимые, чтобы целиком осуществить операцию. Например, обвиняемый Кляйн, администратор, не мог осуществлять начальные приготовления, принимать этих людей, раздевать их, оборудовать для них смертельную палату, и в то же самое время находиться там, используя смертельную иглу, делать грязную работу, а затем — буксировать тела, хоронить их и фальсифицировать отчеты и свидетельства о смерти. Нет, когда Вы занимаетесь коммерцией на основе оптового производства, как это и было в учреждении Гадамара, на этой фабрике убийств, это означает, что у Вас должно быть несколько человек, выполняющих разные стадии этой незаконной операции, чтобы достичь необходимого результата. И Вы не можете провести различие между человеком, который, возможно, первоначально задумал идею убийства, и теми, кто участвовал в совершении этих преступлений».

Суд поддержал данное обвинение и приговорил администратора и двух медсестер к смертной казни, врача – к пожизненному заключению, бухгалтера – к 35 годам, третью медсестру – к 25 годам тюремного заключения, а швейцара – к 30 годам каторжных работ[133].

 

7.7.2. Вторая форма объединенного преступного предприятия

Вторая категория, во многих отношениях подобная первой, охватывает так называемые «ситуации концентрационного лагеря».

Понятие общей цели здесь применяется к случаям, где преступления совершаются «членами военных или административных единиц, типа тех, которые управляют концентрационными лагерями; то есть группами людей, действующими в соответствии с согласованным планом».

Апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича иллюстрирует данный вид объединенного преступного предприятия на примере концентрационных лагерей Дахау и Берген-Бельзена, преступления, совершенные в которых, рассматривались судами Соединенных Штатов и Великобритании. Подсудимые занимали различные должности в системе иерархии персонала этих лагерей и обвинялись в том, что действовали согласно общему умыслу, нацеленному на убийства и плохое обращение с заключенными, т.е. на совершение военных преступлений. Их вина в каждом случае устанавливалась на основе следующих критериев: 1) существования организованной системы, нацеленной на плохое обращение с задержанными и совершение в их отношении различных преступлений; 2) понимания обвиняемыми характера этой системы; 3) факте, что обвиняемые активно участвовали в работе системы, то есть поощряли, оказывали пособничество и подстрекали, или в любой другой форме участвовали в реализации проекта уголовного преступления. Обвиняемые были признаны соучастниками жестоких преступлений из-за их властного положения в структуре концлагеря и потому, что они, по международному праву, обладали полномочиями заботиться о заключенных и делать их жизнь удовлетворительной, но не воспользовались этой возможностью. В этом случае объективная сторона (actus reus) преступления выражается в активном участии обвиняемых в репрессивной системе (в той степени, в которой это может быть выведено из должностных полномочий и конкретных функций, которые выполнял каждый из обвиняемых). Субъективная же сторона (mens rea) включает два следующих элемента: знание характера системы и общее намерение, выраженное в согласованном проекте плохо обращаться с заключенными[134].

Таким образом, и первая, и вторая категория объединенного преступного предприятия подразумевают прямое намерение его участников на совершение определенного вида (или видов) преступления. Соответственно каждый из участников такого объединенного преступного предприятия несет ответственность за все действия, вытекающие из преступного плана.

 

7.7.3. Третья форма объединенного преступного предприятия

Третью категорию иногда называют «расширенной формой объединенного преступного предприятия»[135]. Она касается ситуации, когда общий умысел нацелен на следование единому курсу поведения, и когда преступный акт, хотя и находящийся вне общего умысла, был, однако, естественным и обозримым последствием осуществления общей цели. В этой схеме каждый из участников объединенного преступного предприятия несет ответственность за все обозримые преступления, совершенные другими его участниками.

В качестве примера МТБЮ в деле Тадича приводит общее намерение, нацеленное на насильственное удаление членов определенной этнической группы из их города, деревни или региона («этническая чистка»), влекущее при его воплощении убийство одного или множества лиц. Хотя убийство могло и не быть явной частью общего умысла, было, однако, предсказуемо, что насильственное изгнание мирных жителей под дулами автоматов могло привести к смертельным случаям. Уголовная ответственность может быть возложена на участников такого объединенного предприятия в тех случаях, где риск смертельного исхода был предсказуемым последствием реализации общего умысла, и обвиняемый относился к такому риску легкомысленно или безразлично.

Другой пример – общий план изгнания гражданских лиц, принадлежащих к определенной этнической группе, путем сожжения их домов. Если некоторые из участников плана убивают мирных жителей, поджигая их дома, то все другие участники плана являются уголовно ответственными за убийство, если эти смертельные случаи были предсказуемы[136].

Другие примеры этой категории были взяты судьями Апелляционной камеры МТБЮ из прецедентного права, сформировавшегося в ходе судов над военными преступниками после Второй мировой войны. Одни касались случаев насилия толпы над военнопленными, которые происходили при подстрекательстве, личном участии или бездействии со стороны конвоиров и офицеров. Другими словами, речь шла о ситуациях «где множество правонарушителей преследуют общую цель, где каждый из них совершает насилие против жертвы, но где неизвестно или невозможно точно установить, какие действия кем из преступников были совершены, или когда не определена причинная связь между каждым действием и совокупным вредом, причиненным жертвам»[137].

Элемент вины для этой категории объединенного преступного предприятия состоит в «намерении участвовать в преступной деятельности или в достижении преступной цели группы и внести свой вклад в объединенное преступное предприятие или в любое действие этой группы. Кроме того, ответственность за преступление, не согласованное в общем плане, возникает, только если в связи с обстоятельствами дела

  1. было обозримо, что такое преступление могло было быть совершено одним или несколькими членами группы и
  2. обвиняемый охотно принял на себя этот риск»[138].

Как видно из сказанного, третья категория позволяет признать виновным лицо, которое фактически не намеревалось совершить преступление и не имело фактического знания того, что его сообщники совершат это преступление, в случае, если преступный акт был обозримым последствием реализации общей цели и «обвиняемый охотно принял на себя этот риск».

Именно обозримость преступного акта и охотное принятие его риска блокирует в данном случае возможную ссылку на «эксцесс исполнителя»[139].

Вменение Судом расширенной формы объединенного преступного предприятия демонстрируется большим количеством судебных решений МТБЮ. Первым из них, как мы уже сказали, было решение апелляционной камеры по делу Тадича.

Как и многие жители Югославии накануне распада страны, серб Душко Тадич жил в многонациональным обществе. Будучи владельцем кафе и тренером карате, он постоянно общался с мусульманами до начала 1990-х годов. Однако впоследствии на волне националистической пропаганды он стал лидером местной организации Сербской Демократической партии муниципалитета Приедор Боснии и Герцеговины. Как участник паравоенного формирования, он помогал боснийско-сербским силам в поглощении данной области, а затем участвовал в изгнании из нее мусульманского населения, и, пользуясь своими бывшими знакомствами среди других этнических групп, участвовал в выявлении и арестах видных мусульманских лидеров. В ходе операции по изгнанию мусульман множество гражданских лиц было убито, подвергнуто пыткам, ограблено. Многие были задержаны и помещены в лагеря Омарска, Кератерм и Трнополье, где затем подверглись жестокому обращению, пыткам и убийствам.

Судебная камера признала Тадича виновным в преступлениях против человечности и военных преступлениях по нескольким эпизодам и приговорила его к двадцати годам тюремного заключения. Однако Тадич был оправдан по эпизоду убийства пяти мужчин из числа мусульман в деревне Яскичи, которое инкриминировалось ему Прокурором в обвинительном акте. Судебная камера установила вне разумного сомнения, что в ходе кампании «этнической чистки» Тадич в составе вооруженной группы вошел в деревню с целью поиска мужчин. Жертвы были живы перед тем, как данное подразделение зашло в населенный пункт, и были найдены застреленными после того, как подразделение покинуло деревню[140]. Однако судьи нашли, что не могут вне разумного сомнения прийти к выводу, что обвиняемый каким-либо образом участвовал в этом убийстве.

Прокурор обжаловал данный пункт судебного решения, после чего он был полностью изменен в ходе рассмотрения апелляции. Апелляционная камера заключила, что «единственный разумный вывод, который, возможно, сделала Судебная камера, это то, что вооруженная группа, в которую входил Тадич, убила этих пятерых мужчин»[141]. Судьи указали на правильность вывода о том, что Душко Тадич «с другими вооруженными людьми участвовал в отправке мужчин, которые были отделены от женщин и детей, из деревни Сивичи в лагерь Кератерм, и также участвовал в допросах жителей, отделении мужчин от женщин и детей и избиении и удалении мужчин из деревни Яскичи», и что пятеро мужчин были убиты именно в этой последней деревне[142].

Апелляционная камера указала, что этого вывода было достаточно для того, чтобы признать Тадича виновным в данных убийствах, и, несмотря на отсутствие прямых улик об участии обвиняемого в непосредственном совершении этого преступления, отменила оправдательный приговор по данному эпизоду. Судьи нашли, что Тадич был участником преступного проекта и действовал в соответствии с преступным планом, нацеленным на то, чтобы «избавить область Приедор от несербского населения, совершая бесчеловечные действия против его представителей»[143]. «То, что несербы могли быть убиты при осуществлении этой общей цели, было, в сложившихся обстоятельствах денного дела, обозримо. Апеллянт знал, что действия группы, членом которой он являлся, вероятно, приведут к таким убийствам, однако он охотно принял на себя этот риск», – заявили судьи[144].

Другим показательным примером является дело Милана Мартича. С 1991 до августа 1995 г. Мартич последовательно занимал ряд постов Республики Сербская Краина, в том числе пост министра обороны, заместителя командующего, министра внутренних дел, а с начала 1994 г. стал президентом республики. Обвинение инкриминировало ему убийства, нападения на гражданских лиц, пытки, жестокое обращение и другие составы военных преступлений и преступлений против человечности, совершенные совместно с другими в рамках первой и третьей формы объединенного преступного предприятия. Эти преступные деяния были совершены в ходе кампании, приведшей к изгнанию из республики огромного числа представителей несербского населения.

Суд пришел к выводу, что перемещение хорватов и другого несербского населения не было просто последствием военных действий, но являлось «первичной целью» нападений. Далее судебная#_ftn125 камера нашла, что Милан Мартич намеревался насильственно переместить несербское население за пределы республики, и что он активно участвовал в содействии реализации общей цели объединенного преступного предприятия, направленной на создание объединенного сербского государства путем насильственного удаления с его территории несербского населения. Судебная камера пришла к выводу, что преступления, совершенные против несербского населения, за исключением высылки и насильственного перемещения, находились вне общей цели объединенного преступного предприятия. Однако судьи заключили, что Милан Мартич знал, что несербское население подвергалось широко распространенным и систематическим преступлениям, включая убийства, незаконные задержания, избиения во время задержания и преступления против собственности, которые совершались в атмосфере принуждения. Судебная камера пришла к выводу, что «эта атмосфера была создана и поддержана действиями Милана Мартича и другими членами объединенного преступного предприятия. Судебная камера поэтому нашла, что преступления, которые находились вне общей цели, были обозримы Милану Мартичу. Кроме того, имеются только незначительные свидетельства того, что Милан Мартич принимал меры по предотвращению или наказанию таких преступлений. Фактически, несмотря на неоспоримые свидетельства масштаба и серьезности преступлений, совершаемых против несербского населения, Милан Мартич продолжал преследовать общую цель объединенного преступного предприятия. Таким образом, Судебная камера считает доказанным вне разумного сомнения, что Милан Мартич охотно принял риск того, что преступления, которые, как установлено, были вне общей цели, могли быть совершены против несербского населения»[145]. На основании этого Мартич был признан виновным в соответствии со ст. 7(1) Устава МТБЮ[146].

Еще один типичный пример участия в расширенной форме объединенного преступного предприятия мы находим в деле Крстича, который, кроме пособничества и подстрекательства к геноциду и преступлениям против человечности, был признан виновным в убийствах, как нарушении законов и обычаев войны. Данный пункт приговора касался трагических событий в Поточари с 10 по 13 июля 1995 года (фабулу дела см . выше, раздел).

«Апелляционная камера пришла к заключению, что Радислав Крстич охотно участвовал в объединенном преступном предприятии, которое привело к гуманитарному кризису в Поточари, и знал, что естественным и разумным последствием этого гуманитарного кризиса будет совершение преступлений против гражданского населения. Поэтому апелляционная камера поддержала осуждение Крстича за убийства, жестокое и бесчеловечное обращение, терроризирование гражданского населения, насильственное перемещение и уничтожение личной собственности гражданских лиц из числа боснийских мусульман, ставших следствием их содержания в Поточари. Поддерживая это осуждение, Апелляционная камера, однако, признала, что Радислав Крстич и корпус «Дрина», находящийся под его командованием, лично не совершали никаких преступлений против гражданских лиц из числа мусульман, кроме помощи в организации насильственного перемещения. Особенно важно, что как было установлено, Крстич присутствовал в Поточари в течение часа, или, самое большее, в течение двух часов, и нет никаких доказательств, что он фактически стал свидетелем любого из преступлений, которые совершались против гражданских лиц из числа боснийских мусульман, или что его подчиненные из корпуса «Дрина» непосредственно засвидетельствовали их и сообщили об этом Крстичу. Кроме того, Судебная камера признала, что перемещение гражданских лиц из числа боснийских мусульман, проведенная корпусом «Дрина», была дисциплинированной и организованной операцией, и что Крстич определенно не отдавал никаких приказов о причинении вреда гражданским лицам из числа боснийских мусульман, которые подвергались насильственному перемещению»[147].

Апелляционная камера отвергла аргумент, что Крстич не может считаться ответственным за преступления, о факте совершения которых он не знал, подчеркнув, что «защита неправильно понимает ответственность [за участие] в третьей форме объединенного преступного предприятия»[148]. «Чтобы признать обвиняемого уголовно ответственным за действия, которые являются естественными и обозримыми последствиями объединенного преступного предприятия, – подчеркнули судьи, – нет необходимости устанавливать его фактическое знание того, что эти иные действия будут совершены. Достаточно показать, что эти действия, находящиеся вне согласованного преступного предприятия, были естественным и обозримым последствием согласованного преступного предприятия, и что обвиняемый участвовал в этом предприятии, зная о вероятности, что эти иные преступления могут быть совершены. Также судебной палате не нужно было устанавливать, что Радислав Крстич фактически знал о совершении этих иных преступных действий; достаточно было показать, что их совершение было ему обозримо и что эти иные преступления в действительности фактически были совершены»[149].

Апелляционная камера посчитала эти условия удовлетворенными. «Этническая чистка Сребреницы от гражданских лиц-мусульман являлась частью операции «Кривая – 95», в которой Крстич, как было установлено, играл ведущую роль. Радислав Крстич знал, что артобстрел Сребреницы вызовет приток в Поточари десятков тысяч беженцев из-за присутствия здесь [контингента] ООН. Он также хорошо знал, что в Поточари не было адекватных условий для размещения боснийских гражданских лиц. Также Судебная камера нашла, что он ответственен за подготовку почвы для последовавших затем преступлений. Далее, в связи с присутствием на двух совещаниях, созванных генералом Младичем в отеле «Фонтана», он знал, что гражданские лица из числа мусульман фактически оказались перед лицом гуманитарного кризиса в Поточари. Поэтому Судебная палата располагала необходимыми свидетельствами, чтобы установить, что Радислав Крстич знал, что гражданские лица из числа мусульман будут подвергнуты в Поточари другим преступным действиям. <...> Крстич присутствовал в Поточари в течение одного или двух часов днем 12 июля. Однако солдаты ВРС вообще плохо обращались с гражданскими лицами из числа боснийских мусульман, и ситуация, в которой оказались в Поточари гражданские лица из числа боснийских мусульман, была столь очевидно ужасной, что <...> эти обстоятельства должны были быть для него ясны. Далее, <...> личный состав корпуса «Дрина» имел возможность наблюдать широко распространенное плохое обращение к гражданским лицам из числа боснийских мусульман со стороны других сербских подразделений. В то время, как доказательства демонстрируют, что Крстич дважды отдавал приказ о том, что гражданским лицам из числа боснийских мусульман, транспортируемым в автобусах, нельзя причинять вред, не было никаких свидетельств каких-либо попыток, предпринятых Радиславом Крстичем для того, чтобы эти приказы были выполнены. <...> При этих обстоятельствах аргумент Защиты о том, что данные преступления, совершенные против гражданского населения в Поточари, не были естественными и обозримыми последствиями объединенного преступного предприятия, направленного на насильственное перемещение боснийских гражданских лиц, не убедителен. Судебная камера пришла к разумному выводу, что <...> в то время, когда план был составлен, Радислав Крстич должен был знать, что вспышка этих преступлений была неизбежна из-за недостаточности мест для убежища, плотности толпы, уязвимого состояния беженцев, присутствия в области многих представителей как регулярных, так и нерегулярных вооруженных формирований, при явной нехватке числа солдат ООН, достаточного, чтобы обеспечить защиту. <...> Учитывая роль Крстича в создании гуманитарного кризиса в Поточари, факта отдачи приказов, запрещающих причинять вред гражданским лицам, не достаточно для вывода о том, что совершенные преступления не были естественным и обозримым последствием плана насильственного перемещения гражданского населения»[150].

<...><...><...><...><...><...>

 

7.7.4. Объективные и субъективные элементы объединенного преступного предприятия

В соответствии с прецедентным правом МТБЮ объективная сторона (actus reus), общая для всех трех видов объединенного преступного предприятия, должна быть выражена в следующих элементах:

«i. Множественность лиц. Они не должны быть[151] организованы в военной, политической или административной структуре <…>.

ii. Существование общего плана, проекта или цели, которые предусматривают или влекут за собой совершение преступления, предусмотренного в Уставе. Нет никакого требования, чтобы этот план, проект или цель были предварительно составлены или сформулированы. Общий план или цель могут осуществиться импровизированно и могут быть установлены на основании факта, что группа людей действует согласованно[152] <буквально: «в унисон» - авт.>, чтобы осуществить объединенное преступное предприятие.

iii. Участие обвиняемого в общем умысле, влекущем совершение одного из преступлений, предусмотренных в Уставе. Это участие не должно повлечь совершение определенного преступления (например, убийства, истребления, пытки, насилия, и т.д.), но может принять форму помощи или вклада в выполнение общего плана или реализации общей цели»[153].

Следует также отметить, что договоренность или взаимопонимание, которые составляют общий проект или цель, не должны обязательно быть конкретными: они могут быть не высказанными, и установлены Судом из фактических обстоятельств[154].

Комментируя данные элементы, проф. Вильям Шабас указывает: «Сама общая цель должна быть преступной по своей природе. Очевидно, что на человека не может быть возложено никакой уголовной ответственности за действия членов группы, с которой он связан, если сама цель невинна»[155].

В то же время, нет никакого обязательного требования, чтобы именно конечная цель группы была преступной. Достаточно, чтобы таковой являлась «первичная» цель, т.е. фактически те методы, которыми предполагается достичь конечной цели. Это хорошо видно из приведенных выше примеров. В деле Клейна и др. конечной целью было освобождение в больницах мест для немецких военных. Однако эта вполне легитимная с точки зрения гуманитарного права цель достигалась путем убийства военнопленных, которые нуждались в медицинской помощи. Именно этот метод были избран в качестве средства для достижения конечной цели и согласован всеми участниками объединенного преступного предприятия. Таким образом, убийство военнопленных являлось его «первичной» целью. В деле Мартича Суд прямо признал, что конечной политической целью, ради которой осуществлялось незаконное перемещение несербского населения, было создание «объединенной сербской области» как «этнически сербской территории»[156]. Судебная камера пришла к выводу, что «цель объединения с другими этнически подобными областями не составляет общую цель в правовом значении объединенного преступного предприятия», т.е. не является преступной целью. Однако там, «где создание объединенной территории предполагается осуществить через совершение преступлений, предусмотренных Уставом, этого достаточно, чтобы составить цель уголовного преступления»[157]. Суд признал, что «первичной целью» этого объединенного преступного предприятия было насильственное удаление с территории Республики Сербска несербского населения[158].

Субъективная сторона (mens rea) преступления, совершенного в рамках объединенного преступного предприятия, может, в зависимости от категории, колебаться от намерения (преднамеренности) до безрассудства. В первой категории элемент вины состоит в намерении совершить определенное преступление, которое разделяется всеми со-преступниками. Во второй категории требуется знание обвиняемым жестокого характера системы и намерение участвовать в деятельности этой системы. В третьей категории требуется намерение участвовать в преступной деятельности или преступной цели группы и внести свой вклад в объединенное преступное предприятие или, в любом случае, в совершение группой преступления. Ответственность за преступления, не согласованные в общем плане, возникает, если (1) было обозримо, что такое преступление могло быть совершено одним или несколькими членами группы, и (2) обвиняемый охотно принял на себя этот риск[159].

Таким образом, в третьей форме объединенного преступного предприятия одно и то же лицо может иметь намерение на совершение одних преступлений (которые находились в пределах общей цели) и проявлять безрассудство в отношении других, которые не входили в общую цель, но являлись ее обозримыми последствиями.

 

7.7.5. Отличие объединенного преступного предприятия от пособничества и подстрекательства

Апелляционная камера МТБЮ в деле Тадича следующим образом разъяснила отличие между пособничеством и подстрекательством и объединенным преступным предприятием:

1. Пособник и подстрекатель – всегда соучастник преступления, совершенного другим человеком, руководителем.

2. В случае пособничества и подстрекательства не требуется никакого доказательства существования общего согласованного плана, не говоря уж о предварительном существовании такого плана; руководитель, возможно, даже не знает о вкладе сообщника.

3. Пособник и подстрекатель выполняет действия, определенно направленные на помощь, поощрение или моральную поддержку того или иного преступления, и эта поддержка оказывает существенный эффект на совершение преступления. В отличие от этого, в случае действия согласно общей цели или общего проекта, для участника достаточно выполнить действие, которые в некоторой степени направлены на содействие реализации общего плана или цели.

4. В случае пособничества и подстрекательства субъективный элемент составляет знание преступником того, что его действия помогают совершению определенного преступления. В отличие от этого, в случае действия согласно общей цели или проекта в первую очередь требуется намерение совершить преступление или намерение следовать проекту уголовного преступления, плюс предвидение, что преступления, находящиеся вне общей цели, вероятно, будут совершены[160].

Таким образом, если пособничество и подстрекательство – явно вторичная форма участия в преступления, то все участники объединенного преступного предприятия одинаково расцениваются как соисполнители (со-преступники), так как они «полны решимости» достигнуть общей преступной цели[161].

Таким образом, вина участника объединенного преступного предприятия существенно серьезней, чем вина пособника и подстрекателя.

 



[1]    Лондонский Статут, ст. 6: «Руководители, организаторы, подстрекатели и пособники, участвовавшие в составлении или в осуществлении общего плана или заговора, направленного к совершению любых из вышеупомянутых преступлений, несут ответственность за все действия, совершенные любыми лицами в целях осуществления такого плана»; Устав Токийского трибунала, ст. 5: «Руководители, организаторы, подстрекатели и пособники, принимавшие участие в разработке или осуществлении совместного плана или заговора, предусматривавших совершение какого-либо из вышеупомянутых преступлений, несут ответственность за все действия, совершенные любым лицом при выполнении подобных планов». Нюрнбергские принципы, принцип VII. Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1954 г., пункт 13(iii). Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст.2(3). Устав МТБЮ, ст. 7 (1); Устав МТР, ст. 6 (1) и Статут специального Суда для Сьерра-Леоне, ст. 6 (1) содержат практически идентичные тексты: «Лицо, которое планировало, подстрекало, приказывало, совершало или иным образом содействовало или подстрекало к планированию, подготовке или совершению преступления, указанного в статьях 2-5 (2-5) настоящего Устава, несет личную ответственность за это преступление». Сходные формулировки содержатся в ст. 29 Закона об учреждении Чрезвычайных Палат в Судах Камбоджи для рассмотрения преступлений, совершенных в период существования Демократической Кампучии. См. также Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, ст. III(е).

[2]    Обстоятельный обзор вопроса о видах участия в преступлении по Римскому Статуту см.: Cassese, Gaeta, Jones, 2002, p. 767-821.

[3]    Уголовное право, с. 269.

[4]    Cassese, 2003, p. 181.

[5]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кунараца и др. от 22 февраля 2001 г. (IT-96-23-T и IT-96-23/1-T).

[6]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г. (IT-95-14/2-T), пар. 386.

[7]    Schabas, 2003, p. 297.

[8]    Cassese, 2003, p. 179-180.

[9]    МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 674. Решение судебной камеры по делу Алексовcкого от 25 июня 1999 г., пар. 61.

[10]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовcкого от 25 июня 1999 г., пар. 62.

[11]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 687.

[12]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 25 июня 1999 г., пар. 62.

[13]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г. (IT-95-14/2-T), пар. 376. См также МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 251; Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 62; Решение судебной камеры по делу Кунараца и др. от 22 февраля 2001 г., пар. 390. МТР. Решение судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г., пар. 41; Решение судебной камеры по делу Мусема от 27 января 2000 г., пар. 123; Решение судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 383.

[14]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стакича от 31 июля 2003 г., пар. 439.

[15]   МУС. Элементы преступлений. Общее введение, пар. 8.

[16]   Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 2, комментарий, п. 8.

[17]   Об отдаче преступного приказа любым лицом в договорах по международному гуманитарному праву см.: Первая Женевская конвенция, ст. 49, Вторая Женевская конвенция, ст. 50, Третья Женевская конвенция ст. 129, Четвертая Женевская конвенция, ст. 146, Гаагская конвенция о защите культурных ценностей, ст. 28.

[18]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 281. Решение судебной камеры по делу Крстича от 2 августа 2001 г., пар. 601. См. также: МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 483: «Приказ подразумевает отношения начальник – подчиненный между лицом, отдающим приказ и исполнителем. Другими словами, лицо, обладающее властным положением, использует его для того, чтобы убедить другого человека совершить преступление. В определенных юридических системах приказ является формой соучастия, которое выражается через инструкции, данные непосредственному исполнителю преступления»; то же: Решение судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г., пар. 39, Решение судебной камеры по делу Мусема от 27 января 2000 г., пар. 121.

[19]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 388: «Никаких формальных отношений «начальник – подчиненный не требуется для установления «приказа», когда продемонстрировано, что обвиняемый обладал властью приказывать». МТР. Решение судебной камеры по делу Гакумбтси от 17 июня 2004 г., пар. 281.

[20]   МТР. Решение судебной камеры по делу Гакумбтси от 17 июня 2004 г., пар. 281.

[21]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 281.

[22]   МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 29 июля 2004 г., пар. 42.

[23]   Schabas, 2006, p. 302.

[24]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Галича от 5 декабря 2003 г., пар. 749.

[25]   Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 711.

[26]   Наставление по международному гуманитарному праву Вооруженным Силам Российской Федерации. Утверждено Министром обороны Российской Федерации С. Ивановым 8 августа 2001 г. Министерство обороны Российской Федерации. Москва, 2001 г. Приложение №5. Стр. 75.

[27]   Подробно см.: Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 711.

[28]   См., например: МТБЮ. Судебные решения по делам Делалича и др., Блашкича, Кордича и Черкеза, Крстича. МТР. Судебные решения по делам Акаезу, Кайишема и Рузиндана.

[29]   Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 2, комментарий, п. 8.

[30]   Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 714-715.

[31]   Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10 (1946-1950). Vol.4, p. 185-186.

[32]   Paola Gaeta. The Defence of Superior Orders: the Statute of the International Criminal Court v. Customary International Law. // 10 EJJIL. 1999. P. 175.

[33]   Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 5, комментарий, п. 3.

[34]   Нюрнбергский процесс, 1961. Т. VII, с. 368.

[35]   Там же, с. 724.

[36]   Там же, с. 721-723, 631-635.

[37]   Наставление по международному гуманитарному праву Вооруженным Силам Российской Федерации. Утверждено Министром обороны Российской Федерации С. Ивановым 8 августа 2001 г. Министерство обороны Российской Федерации. Москва, 2001 г. Приложение №5. Стр. 75.

[38]   «Факт, что любой человек действовал в соответствии с приказом его правительства или начальника, не освобождает его от ответственности за преступление, но может рассматриваться как смягчающее обстоятельство».

[39]   Cassese, Gaeta, Jones, 2002, p. 967.

[40] Charles Garraway. Superior orders and the International Criminal Court: Justice delivered or justice denied International Review of the Red Cross №836, p. 785-794. || http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/57JQ7H.

[41] Там же.

[42]   Paola Gaeta. The Defence of Superior Orders: the Statute of the International Criminal Court v. Customary. International Law. // 10 EJJIL. 1999. P. 173.

[43]   Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 721-726.

[44]   Наставление по международному гуманитарному праву Вооруженным Силам Российской Федерации. Утверждено Министром обороны Российской Федерации С. Ивановым 8 августа 2001 г. Министерство обороны Российской Федерации. Москва 2001 г. Приложение №5. Стр. 75.

[45]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г, пар. 282.

[46]   Хенкертс, Досвальд-Бек, 2006. Том I. Нормы. С. 726.

[47]   Paola Gaeta. The Defence of Superior Orders: the Statute of the International Criminal Court v. Customary International Law. // 10 EJJIL. 1999. P. 172-191.

[48]   Cassese, 2003, p. 232-239.

[49]   Cassese, Gaeta, Jones, 2002, p. 970. Со ссылкой на: Unpublished memorandum “Punishment of War Crimes” of 1942 submitted to the Committee on Crimes against International Public Order, p. 73. Y. Dinstein, The Defence of Obedience to Superior Orders ‘in International Law (1965).

[50]   Cassese, Gaeta, Jones, 2002, p. 970.

[51]   Джейми Аллан Уильямсон. Нкоторые размышления о ответственности командования и уголовной ответственности. Международный журнал Красного Креста, том 90, номер 870, 2008 г.. С. 151 со ссылкой на  Israel, District Military Court for the Central Judicial District,  Ofer, Malinki and Others case,

     Judgement, 13 October 1958.

[52]   Cassese, 2003, p. 241.

[53]   Джейми Аллан Уильямсон. Нкоторые размышления о ответственности командования и уголовной ответственности. Международный журнал Красного Креста, том 90, номер 870, 2008 г.. С.152.

[54]   Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 5, комментарий, п. 5.

[55]   Приводится ссылка на: H. Lauterpacht. The Law of Nations and the Punishment of War Crimes. British Yearbook of International Law, 1944. Vol. 21, p. 73.

[56]   Нюрнбергский приговор, с. 369.

[57]   Trials of War Criminals Before the Nuernberg Militari Tribunals, vol. VIII, p. 155-157. Ссылка дана по: Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г., ст. 14, комментарий, п. 10.

[58]   Cassese, 2003, p. 240.

[59]   Там же.

[60]   Paola Gaeta. The Defence of Superior Orders: the Statute of the International Criminal Court v. Customary International Law. // 0 EJJIL. 1999. P. 189.

[61]   Решение судебной камеры по делу Крстича от 2 августа 2001 г., пар. 601. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 280.

[62]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Орича от 30 июля 2006 г., пар. 272.

[63]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г.. пар. 387. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 278, 280. МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 30. Решение судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 381.

[64]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Орича от 30 июля 2006 г., пар. 273. МТР. Решение судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г., пар. 41.

[65]   Уголовное право, 2006, с. 273.

[66]   Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 198, со ссылкой на Schonfeld et al., (1948) II LRTWC 64 (British Military Court), at pp. 69-70. Р#_ftnref12еше/aftn48ние судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 387. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 280.

[67]   МТР. Решение апелляционной камеры по делу Акаезу от 1 июня 2001 г., пар. 474-483. МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Орича от 30 июля 2006 г., пар. 273.

[68]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Орича от 30 июля 2006 г., пар. 271, также см. пар. 274.

[69]   Таганцев Н.С. Уголовное право (Общая часть). Часть 1. По изданию 1902 г. — Allpravo.ru — 2003. Гл. 182. || http://www.allpravo.ru/library/doc101p0/instrum105/print922.html.

[70]   Часть 4 ст. 33 УК РФ.

[71]   Уголовное право, 2006, с. 273.

[72]   Ковалев, 1987, с. 34.

[73]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Орича от 30 июля 2006 г., пар. 273.

[74]   МТР. Решение судебной камеры по делу Камуханда от 22 января 2004 г., пар. 599. Решение судебной камеры по делу Кайишема и Рузиндана от 21 мая 1999 г., пар. 198.

[75]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки от 2 ноября 2001 г., пар. 252. Решение судебной камеры по делу Налетича и Мартиновича от 31 марта 2003 г., пар. 60. Решение судебной камеры по делу Бржанина и др. от 1 сентября 2004 г., пар. 269.

[76]   МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 31. Решение судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 388 (здесь содержится даже требование «преднамеренности»). МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 387.

[77]   МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Кордича и Черкеза от 17 декабря 2004 г., пар. 29.

[78]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Орича от 30 июля 2006 г., пар. 279.

[79]   Cassese, Gaeta, Jones, 2002, p. 797.

[80]   МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 210.

[81]   МТР. Решение судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г. пар. 38.

[82]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 279. Решение судебной камеры по делу Крстича от 2 августа 2001 г., пар. 601. МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 480. Решение судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г., пар. 37. Решение судебной камеры и по делу Мусема от 27 января 2000 г., пар. 119; Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар 30.

[83]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Кордича и Черкеза от 26 февраля 2001 г., пар. 386; Решение судебной камеры по делу Стакича от 31 июля 2003 г., пар 443. МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 30. Решение судебной камеры по делу Семанза от 15 мая 2003 г., пар. 380.

[84]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 279.

[85]   Это вытекает из ст.3 (b) Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. См. также: Schabas, 2006, p. 299.

[86]   Schabas, 2006. p. 302.

[87]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Квочки и др., от 2 ноября 2001 г., пар. 254. МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 484. Решение судебной камеры по делу Нтакирутимана и Нтакирутимана от 21 февраля 2003 г., пар. 384.

[88]   МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 484.

[89]   В.Т. Гайков [и др.], 2006, c. 276-277.

[90]   Там же, с. 275-276.

[91]   Сообщение Комиссии Международного права. Сорок восьмая Сессия, 6 мая-26 июля 1996. ООН. A/51/10, p. 24.

[92]   МТБЮ Решение судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 249.

[93]   МТБЮ Решение судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 235, 249. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 70.

[94]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 284. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 70.

[95]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 285. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 70.

[96]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 691. Решение судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1996 г., пар. 234. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 70.

[97]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Стакича от 31 июля 2003, пар. 561. Решение судебной камеры по делу Благоевича от 17 января 2005 г. МТР. Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998, пар. 527, 530. Решение судебной камеры по делу Мусема от 27 января 2000, пар. 171, 172.

[98]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 64. Решение судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 689. Решение судебной камеры по делу Кунараца и др. от 22 февраля 2002 г.. пар. 393. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 70.

[99]   МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Орича от 30 июля 2006 г., пар. 284.

[100]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 65. Также см. МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 284.

[101]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 691. МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 33.

[102]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 62. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 285. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 70. Решение апелляционной камеры по делу Блашкича от 29 июля 2004 г., пар. 48. МТР. Решение судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г., пар. 43. Решение судебной камеры по делу Мусема от 27 января 2000 г., пар. 125, Решение судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 484. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 33. Решение судебной камеры по делу Кайшема и Рузиндана от 21 мая 1999 г., пар. 200.

[103]  МТР. Решение судебной камеры по делу Рутаганда от 6 декабря 1999 г., пар. 43.

[104]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 692.

[105]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Блашкича от 3 марта 2000 г., пар. 286. Решение судебной камеры по делу Квочки и др. от 2 ноября 2001 г., пар. 255. МТР. Решение судебной камеры по делу Багилишема от 7 июня 2001 г., пар. 32.

[106]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Васильевича от 25 февраля 2004 г., пар. 102.

[107]  МТБЮ Решение судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 245

[108]  МТБЮ Решение судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 245. МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 162. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 71. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 71.

[109]  МТБЮ Решение судебной камеры по делу Фурунджия от 10 декабря 1998 г., пар. 246.

[110]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар. 65.

[111]  Подробные сведения о трагедии Сребреницы изложены в докладе Генерального Секретаря ООН «Падение Сребреницы» UN A/54/549 15 November 1999. || http://www.un.org/russian/site_index/a54-549.pdf.

[112]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Крстича от 2 августа 2001 г, пар.31-36.

[113]  Там же, пар. 37-59.

[114]  Там же, пар. 60-84.

[115]  Там же, пар. 599.

[116]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Крстича от 19 апреля 2004 года, пар. 137.

[117]  Там же, пар. 283.

[118]  Там же, пар. 144.

[119]  Там же, пар. 136.

[120]  Cassese, 2003, p. 181-189.

[121]  См. ч. 3 ст. 35 Уголовного кодекса Российской Федерации.

[122]  См. ч. 4 ст. 35 Уголовного кодекса Российской Федерации.

[123]  Allison Danner & Jenny S. Martinez, Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command Responsibility, and the Development of International Criminal Law, 93 Cal. L. Rev. 110-120. Цитата приведена по: Jacob Ramer Hate By Association: Individual Criminal Responsibility for Persecution

     Through Participation in a Joint Criminal Enterprise. || http://operationkosovo.kentlaw.edu/jar-final-seminr.htm.

[124]  МТР. Решение апелляционной камеры по делу Натакирутимана и др. от 13 декабря 2004 г., пар. 467-484.

[125]  СССЛ. Прокурор против Чарльза Тейлора (Case №SCSL-03-01-PT). Обвинительный акт от 7 марта 2003 г.

[126]  Подробно об этой практике см: Schabas, 2006, с. 311-312.

[127]  Jacob Ramer. Hate By Association: Individual Criminal Responsibility for Persecution

     Through Participation in a Joint Criminal Enterprise. || http://operationkosovo.kentlaw.edu/jar-final-seminr.htm.

[128]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 190. Решение судебной камеры по делу Квочки и др. от 2 ноября 2001 г., пар. 255.

[129]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 186.

[130]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 196.

[131]  Klein Alfons and others (the Hadamar trial), US Military Commission sitting at Wiesbaden, judgment of 15 October 1945. The bulk of the proceedings has been printed in the book: E. W. Kintner (ed.), Trial of Alfons Klein, Adolf Wahlmann, Heinrich Ruoff, Karl Willig, Adolf Merkle, Irmgard Huber and Phiipp Blum (The Hadamar Trial), (London, Edinburgh, Glasgow: William Hodge and Co., 1949). Ссылка дана по: Cassese, 2003, p. XXXII.

[132]  Cassese, 2003, p. 183.

[133]  Там же, pp. 183-184 со ссылками на параграфы 202-203, 205-207, 247 указанного решения.

[134]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 202-203.

[135]  Schabas, 2006, p. 310.

[136]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 203-204.

[137]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 205-219.

[138]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 228.

[139]  УК РФ, ст. 36: «Эксцессом исполнителя признается совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат».

[140]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Тадича от 7 мая 1997 г., пар. 373.

[141]  МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 183.

[142]  Там же, пар. 187.

[143]  Там же, пар. 232.

[144]  Там же.

[145]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Мартича от 12 июня 2007 г., пар. 454.

[146]  Там же, пар. 545.

[147]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Крстича от 19 апреля 2004 года, пар. 239.

[148]  Там же, пар.150.

[149]  Там же.

[150]  Там же, пар. 147-149.

[151]  Но могут быть, как во втором виде объединенного преступного предприятия.

[152]  Как в третьем виде объединенного преступного предприятия.

[153]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 227.

[154]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Васильевича от 29 ноября 2002 г., пар. 66.

[155]  Schabas, 2006, p. 311.

[156]  Там же, пар. 445.

[157]  Там же, пар. 442.

[158]  МТБЮ. Решение судебной камеры по делу Мартича от 12 июня 2007 г., пар. 454.

[159]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Тадича от 15 июля 1999 г., пар. 228.

[160]  Там же, пар. 229.

[161]  МТБЮ. Решение апелляционной камеры по делу Васильевича от 25 февраля 2004 г., пар. 102.